BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 671/10 vom 16. M344rz 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung der Beschwerdef374hrer am 16. M344rz 2011 gem344337 247 46 Abs. 1, 247 349 Abs. 2 und 4, 247 357 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten S. wird auf seine Kosten Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Revisionsbegr374ndungsfrist gew344hrt. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 28. April 2010 a) im gesamten Strafausspruch betreffend alle Ange-klagten sowie die nicht revidierenden Angeklagten C. und K. 226 auch im Ausspruch 374ber den Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe vor der Ma337regel betreffend den Angeklagten N. 226 aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen; b) aufgehoben im Strafausspruch im Fall II. 30 betref-fend den nicht revidierenden Angeklagten O. ; in-soweit wird eine Einzelstrafe von einem Monat fest-gesetzt. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gr374nde: 1 Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten D. B. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und neun Monaten - den Angeklagten R. B. wegen Beihilfe zum bandenm344337igen uner-laubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten - den Angeklagten T. B. wegen Beihilfe zum bandenm344337igen un-erlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten - den Angeklagten Br. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen, we-gen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten - den Angeklagten H. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen ban-denm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten - den Angeklagten N. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 F344llen sowie we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten - 4 - - den Angeklagten S. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten - den Angeklagten T. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen sowie wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten - den Angeklagten W. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jah-ren und sechs Monaten - den nicht revidierenden Angeklagten C. wegen bandenm344337igen uner-laubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn F344llen, Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten - die nicht revidierende Angeklagte K. wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Voll-streckung zur Bew344hrung ausgesetzt wurde, und - den nicht revidierenden Angeklagten O. wegen Beihilfe zum bandenm344-337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht ge- - 5 - ringer Menge in 30 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. 2 Zudem hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten N. in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr, zehn Mo-nate und zwei Wochen der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Ma337regel zu vollzie-hen sind. Ferner hat das Landgericht gegen einzelne Angeklagte den Verfall von Wertersatz in verschiedener H366he angeordnet. Die hiergegen auf die Sach-r374ge gest374tzten Revisionen der Angeklagten haben in dem aus der Beschluss-formel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im 334brigen hat die Nachpr374fung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). 1. Antragsgem344337 war dem Angeklagten S. gem344337 247247 44, 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Vers344umung der Revi-sionsbegr374ndungsfrist zu gew344hren. 3 2. a) Die Schuldspr374che und die Anordnung von Wertersatzverfall sind aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts frei von Rechtsfehlern. 4 b) Die Erw344gungen des Landgerichts zur Strafzumessung begegnen hingegen rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat im Hinblick auf die nach den Feststellungen von s344mtlichen Angeklagten geleistete Aufkl344rungshilfe in allen F344llen eine Milderung der Strafe gem344337 247 31 BtMG a.F. i.V.m. 247 49 Abs. 2 StGB vorgenommen. Dabei hat sie die m366gliche Anwendbarkeit von 247 31 BtMG in der ab 1. September 2009 g374ltigen Fassung 374bersehen, die dem Gericht eine Strafrahmenmilderung gem344337 247 49 Abs. 1 StGB erm366glicht. Die Ausf374hrungen 5 - 6 - des Landgerichts, die Angeklagten h344tten durch ihre Angaben bei ihren polizei-lichen Beschuldigtenvernehmungen und durch ihre Einlassungen im Vorfeld der Hauptverhandlung zur Aufkl344rung der Taten 374ber ihren jeweiligen Tatbeitrag hinaus beigetragen (UA S. 52), weisen darauf hin, dass die Aufkl344rungshilfe von den Angeklagten vor Er366ffnung des Hauptverfahrens erfolgte und die Voraus-setzungen des 247 31 BtMG n.F. im Grundsatz vorliegen. Art. 316d EGStGB be-stimmt, dass 247 46b StGB und 247 31 BtMG in der ab 1. September 2009 g374ltigen Fassung nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Dies bedeutet zwar nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne Weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen 226 wie vorliegend 226 die Er366ffnung des Hauptverfahrens nach dem 31. August 2009 beschlossen worden ist. Die Fra-ge, welches Recht auf dieses Verfahren anwendbar ist, richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Regeln (BGH NStZ 2010, 523, 524), nach denen grund-s344tzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (247247 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine f374r die An-geklagten g374nstigere Regelung darstellt, 247 2 Abs. 3 StGB. Hier spricht aller-dings vieles daf374r, dass die ab dem 1. September 2009 g374ltige Fassung des 247 31 BtMG wegen der mit ihr verbundenen deutlichen Absenkung der Strafrah-menobergrenzen f374r die Angeklagten g374nstiger gewesen w344re: Bei einer Milderung gem344337 247 31 BtMG n.F., 247 49 Abs. 1 StGB errechnet sich anstelle des von der Strafkammer jeweils angenommenen Strafrahmens von einem Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe in den F344llen des 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ein solcher von drei Monaten bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe, in den F344llen des 247 30a Abs. 1 BtMG ein Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Statt des ansonsten von der Strafkammer wegen der Annahme minder schwerer F344lle zugrunde geleg- 6 - 7 - ten Strafrahmens von einem Monat bis zu f374nf Jahren Freiheitsstrafe ergibt sich bei Milderung nach 247 31 BtMG n.F., 247 49 Abs. 1 StGB in den F344llen des 247 29a Abs. 2 BtMG und des 247 30a Abs. 3 BtMG (in der bis zum 22. Juli 2009 g374ltigen Fassung) ein Strafrahmen von einem Monat bis zu drei Jahren neun Monaten Freiheitsstrafe, sofern die Sperrwirkung der 247247 30 Abs. 1, 29a Abs. 1 BtMG nicht entgegensteht (BGH NStZ 2003, 440). Der Senat kann nicht sicher aus-schlie337en, dass die Strafkammer bei Zugrundelegung der richtigen Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen und nachfolgend niedrigere Gesamtstrafen verh344ngt h344tte. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht ber374hrt werden; erg344nzende Feststellungen sind m366glich. c) Da der Strafausspruch bez374glich des Angeklagten N. der Auf-hebung unterliegt, kann auch der Ausspruch 374ber den Vorwegvollzug der Frei-heitsstrafe insoweit keinen Bestand haben. 7 3. Gem344337 247 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung des Strafausspruchs auch auf die nicht revidierenden Angeklagten C. und K. zu erstrecken, weil der Strafzumessung bei diesen Angeklagten der n344mliche Rechtsfehler zugrunde liegt. Hinsichtlich des nicht revidierenden Angeklagten O. betrifft die Erstreckung nur den Fall II. 30. Die der Verurteilung des Angeklagten O. in den F344llen II. 32 bis 61 zugrunde liegenden Taten stellen gegen374ber den von den Beschwerdef374hrern in den F344llen II. 1 bis 31 begangenen Straftaten andere Taten i.S.v. 247 264 StPO dar, so dass insoweit eine Revisionserstreckung nicht in Betracht kommt. 8 4. Der Senat setzt gem344337 247 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe von einem Jahr und neun Monaten im Fall II. 30 hinsichtlich des nicht revidierenden Mitan- 9 - 8 - geklagten O. , der insoweit wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge gem344337 247 30a Abs. 1, Abs. 3 BtMG, 247 27 StGB verurteilt wurde, auf die nach Strafrahmenmil-derung gem344337 247 31 BtMG n.F. i.V.m. 247 49 Abs. 1 BtMG gesetzliche Mindest-strafe von einem Monat herab. Der Senat schlie337t aus, dass das Landgericht bei Ber374cksichtigung dieser herabgesetzten Einzelstrafe im Fall II. 30 hinsicht-lich des Angeklagten O. angesichts der ansonsten verh344ngten Einzelstrafen in den F344llen II. 32 bis 61 von jeweils zwei Jahren und drei Monaten Freiheits-strafe eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als drei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe verh344ngt h344tte. Fischer Appl Schmitt Krehl Ott
Full & Egal Universal Law Academy