BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 674/10 vom 2. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 2. M344rz 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 22. September 2010 im Schuld- und Strafaus-spruch aufgehoben. Die Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und mit unerlaubtem F374hren einer halbautomatischen Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren und drei Monaten verurteilt und die sichergestellte Waffe eingezogen. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts besuchte der Angeklagte in der Tatnacht mit einer Bekannten eine Diskothek. Dort kam es zu einem Streit zwischen der Bekannten des Angeklagten und einer anderen Besucherin, der von T374rstehern beendet wurde. Als der Angeklagte kurz darauf die Diskothek mit seiner Begleiterin verlie337, begegnete diese in unmittelbarer N344he ihrer vor-herigen Kontrahentin und begann mit ihr eine erneute, nunmehr auch t344tliche 2 - 3 - Auseinandersetzung. Es entstand ein heftiges Gerangel, woraufhin eine Freun-din der Angegriffenen versuchte, die miteinander ringenden Frauen auseinan-der zubringen. Daraufhin griff der Angeklagte zugunsten seiner Bekannten ein, obgleich er erkannt hatte, dass diese die Auseinandersetzung heraufbeschwo-ren hatte. Er schlug ihrer Kontrahentin ins Gesicht und stie337 deren Begleiterin, der er eine Ohrfeige gab, zur Seite. Dieses Geschehen beobachtete der Gesch344digte, der sich entschloss dazwischen zu gehen, und versuchte, die Streitenden endg374ltig voneinander zu trennen, ohne den Angeklagten dabei anzugreifen. Der Angeklagte ging nun-mehr auf den Gesch344digten los und schlug auf ihn ein, obgleich er erkannt hat-te, dass dieser nur schlichtend hatte eingreifen wollen. Gegen diesen Angriff wehrte sich der Gesch344digte mit Schl344gen und Tritten. Da der Angeklagte schnell bemerkte, dass der Gesch344digte ihm k366rperlich 374berlegen war, l366ste er sich aus der Rangelei und zog eine Pistole hervor. Es handelte sich um eine urspr374ngliche Schreckschuss- und Reizstoff-Waffe, die nachtr344glich umgebaut und dadurch scharf gemacht worden war. Die Pistole war mit drei Patronen des Kalibers 6,35 mm geladen. Der Angeklagte lud die Pistole mehrfach durch und zielte auf den Oberk366rper des Gesch344digten, der in einer Gruppe mehrerer M344nner ein bis zwei Meter von ihm entfernt stand. Er dr374ckte zweimal mit be-dingtem T366tungsvorsatz ab. Ein Schuss l366ste sich dabei jedoch nicht. 3 Daraufhin sprang der Gesch344digte auf den Angeklagten zu und attackier-te ihn mit Schl344gen und Tritten. Bei dem nun folgenden Kampf setzte der Ange-klagte seine Waffe zun344chst als Schlagwerkzeug ein und schlug sie auf den Kopf des Gesch344digten, der eine Platzwunde am Kopf davontrug. Nachdem beide Kontrahenten zwischenzeitlich zu Boden gegangen waren, zielte der An-geklagte w344hrend des Kampfes in Richtung des Kopfes des Gesch344digten. Um den Gesch344digten endg374ltig kampfunf344hig zu machen bet344tigte der Angeklagte 4 - 4 - mit direktem T366tungsvorsatz erneut zweimal den Abzugshebel der Pistole, wie-derum ohne dass sich ein Schuss l366ste. Wie schon zuvor war Ursache hierf374r ein Versagen des Abschussmechanismus. Die im Pistolenlauf integrierte Sch374t-zensicherung hatte sich nicht gel366st, da der Pistolenverschluss trotz mehrfa-chen Durchladens noch nicht vollst344ndig in seine vorgesehene Stellung gelangt war. W344hrend des weiteren Kampfes und der Versuche des Gesch344digten, die Waffe von sich wegzuhalten und dem Angeklagten zu entrei337en, l366ste sich sodann ein Schuss, nachdem sich in dem Gerangel der Verschluss zuf344llig in die hierf374r n366tige Position verschoben hatte. Die Waffe war zwar, als sich der Schuss l366ste, immer noch in Richtung auf den Kopf des Gesch344digten gerichtet, verfehlte ihn jedoch. 5 Nachdem sich der Schuss gel366st hatte, stand der Angeklagte wieder auf und zielte nun mit seiner Pistole in Richtung der vor ihm befindlichen Men-schengruppe, von der er sich langsam r374ckw344rtsgehend entfernte. Zwei zuf344lli-gerweise in Tatortn344he befindliche Polizeibeamte n344herten sich mit auf den An-geklagten gerichteter Dienstwaffe dem Geschehen. Der Aufforderung eines der Beamten, seine Waffe wegzulegen, kam der Angeklagte nach. 6 Das Landgericht hat einen strafbefreienden R374cktritt vom Versuch eines T366tungsdelikts verneint. Es hat hierzu festgestellt, dass der Angeklagte ge-zwungenerma337en keine weiteren Schussversuche unternommen, sondern die Waffe gesenkt und weggesteckt habe, da er den Polizisten wahrgenommen habe und dieser aus kurzer Entfernung auf ihn gezielt und bei Nichtbefolgung seiner Aufforderung, die Waffe niederzulegen, eine Schussabgabe angedroht habe (UA S. 11, 48, 54). 7 - 5 - 2. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten ist im Er-gebnis begr374ndet. Die Ausf374hrungen des angefochtenen Urteils, mit denen ein strafbefreiender R374cktritt vom Versuch verneint worden ist, sind l374ckenhaft und zeigen, dass das Landgericht bei der Pr374fung des 247 24 Abs. 1 Satz 1 StGB von einem unzutreffenden rechtlichen Ma337stab ausgegangen ist. 8 Ein R374cktritt vom (unbeendeten) Versuch gem344337 247 24 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. StGB setzt zun344chst voraus, dass der Versuch nicht fehlgeschlagen ist. Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn der Taterfolg aus der Sicht des T344ters mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs- und Kausalkette in Gang gesetzt wird. Zu der danach hier ma337geblichen Frage, ob der Ange-klagte, bevor er das Einschreiten des Polizeibeamten wahrnahm, glaubte, den Gesch344digten mit seiner Pistole noch t366ten zu k366nnen, hat das Landgericht kei-ne Feststellungen getroffen. Es erscheint auch nicht selbstverst344ndlich, dass der Angeklagte, nachdem w344hrend des Handgemenges doch noch ein Schuss gefallen war, die weiterhin mit zwei scharfen Patronen geladene Waffe nicht mehr f374r funktionsf344hig hielt. Zur weiteren Einsatzf344higkeit der Waffe hat die Kammer lediglich festgestellt, dass sich bei dem erfolgten Schuss die leere Pat-ronenh374lse im Auswurf verklemmt hatte und sich die Pistole - bedingt durch die Art ihres Umbaus in eine scharfe Waffe - ohne eine eigenh344ndige Entfernung der H374lse nicht mehr durchladen und benutzen lie337 (UA S. 11, 40). Der neue Tatrichter wird insoweit zu kl344ren haben, ob der Angeklagte um dieses Hinder-nis einer weiteren kontrollierten Schussabgabe wusste und ggf. auch die Besei-tigungsm366glichkeit kannte. 9 Das Landgericht hat dar374ber hinaus auch keine Feststellungen getroffen, ob der Angeklagte den Gesch344digten weiterhin t366ten wollte, nachdem sich w344h-rend des Handgemenges aus der Waffe ein Schuss gel366st hatte. Ein Fortdau- 10 - 6 - ern seines T366tungsvorsatzes liegt auch nicht auf der Hand. Vielmehr h344tte die Kammer eine Ern374chterung der beiden Kontrahenten durch den Schuss in Rechnung stellen m374ssen. Dem Angeklagten war es danach gelungen, sich von seinem Gegner zu l366sen und aufzustehen. Er hatte bis zum polizeilichen Ein-schreiten keinen weiteren Schussversuch mehr unternommen, sondern er war langsam von der Menschenmenge am Tatort zur374ckgewichen und hatte damit die Schussdistanz vergr366337ert, wobei er seine Pistole nicht mehr gezielt auf den Gesch344digten gerichtet hatte. Der neue Tatrichter wird daher auch insoweit er-g344nzende Feststellungen zu treffen haben. Dass der Angeklagte m366glicherwei-se mit der r344umlichen Trennung von seinem Gegner sein au337ertatbestandliches Handlungsziel f374r erreicht hielt und er deshalb davon Abstand genommen ha-ben mag, ihn endg374ltig kampfunf344hig zu machen, kann jedenfalls einen strafbe-freienden R374cktritt weder wegen Fehlschlagens des T366tungsversuchs noch we-gen Unfreiwilligkeit ausschlie337en (vgl. BGHSt 39, 221, 230 f.; Fischer, StGB 58. Aufl. 247 24 Rn. 9). 3. Der neue Tatrichter wird zu er366rtern haben, ob die von dem Angeklag-ten mit sich gef374hrte Pistole die Voraussetzungen f374r eine halbautomatische Kurzwaffe im Sinne des 247 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG erf374llt, obgleich sich nach den Feststellungen des Landgerichts bei der vom Angeklagten benutzten Munition nach einem Schuss die H374lse im Patronenlager verkeilte und ohne deren eigenh344ndige Entfernung ein weiterer Schuss unm366glich war (UA S. 40). Damit war die Funktion der Waffe als Halbautomat im Sinne der Definition nach Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 Satz 1 zum WaffG beeintr344chtigt, die bestimmt, dass die Schusswaffe nach Abgabe eines Schusses selbstt344tig erneut schussbereit wird. Insoweit kommt in Betracht, dass nur eine Bestrafung nach der milderen Vorschrift des 247 52 Abs. 3 WaffG gerechtfertigt sein k366nnte (vgl. Steindorff/Heinrich/Papsthart, Waffenrecht, 9. Aufl. 247 52 WaffG Rn. 11). 11 - 7 - 4. Die bisher getroffenen Feststellungen k366nnen bestehen bleiben, da sie im dargelegten Umfang lediglich l374ckenhaft, im 334brigen aber rechtsfehlerfrei sind. 334ber eine Schlie337ung der vorgenannten L374cken hinaus kann der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter erg344nzende Feststellungen treffen, wenn sie zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. 12 Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach
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