BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL2 StR 68/03 vom16. Juli 2003in der Strafsachegegenwegen Anstiftung zum versuchten Totschlag - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 2003,an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Rissing-van Saan,die Richter am BundesgerichtshofDr. h.c. Detter,Dr. Bode,Rothfuß,Prof. Dr. Fischer,Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwältin als Verteidigerin,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil desLandgerichts Trier vom 24. Juli 2002, soweit es die AngeklagteP. betrifft, mit den Feststellungen - mit Ausnahme dererzum äußeren Tatgeschehen - aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Mainzzurückverwiesen.2. Die Revision der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteilwird verworfen. Die Angeklagte hat die Kosten ihres Rechts-mittels und die dadurch dem Nebenkläger entstandenen not-wendigen Auslagen zu tragen.Von Rechts wegenGründe: I. Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Anstiftung zum versuchtenTotschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits-strafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisi-onen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Angeklagte rügt dieVerletzung formellen und materiellen Rechtes. Die Staatsanwaltschaft bean-standet mit der Sachrüge, daß eine Verurteilung wegen versuchten Mordes (in - 4 -Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) mit rechtsfehlerhafter Begründungabgelehnt worden sei.Das Rechtsmittel der Angeklagten hat keinen Erfolg. Die vom General-bundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nicht gegendie Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wendet, greift in vollem Umfangdurch.II. Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:Die Angeklagte und der Nebenkläger heirateten 1983 in Polen. 1987siedelten sie in die Bundesrepublik Deutschland über, wo in demselben Jahrihr Sohn M. zur Welt kam. Im Laufe der Jahre verschlechterte sich daseheliche Klima. Das Zusammenleben nahm immer mehr den Charakter einesEhekrieges an. Die Angeklagte, die selbst berufstätig war, gönnte sich einenbürgerlichen Lebensstil, der Nebenkläger dagegen lebte äußerst sparsam. ImJahre 1996 erwarben sie gemeinsam eine Doppelhaushälfte. Bereits 1997wurde über eine Ehescheidung gesprochen. 1999 trat die Angeklagte dem Ge-danken einer Scheidung erneut näher. Ihr war allerdings bewußt, daß der Ne-benkläger erbittert um das Eigentum am Haus kämpfen und sich einen Verzichtauf das gemeinsame Sorgerecht für den Sohn teuer bezahlen lassen würde. Ihrwar klar, daß bei einer Scheidung ihr aufwendiger Lebensstil in Gefahr geratenwürde. Die Angeklagte lernte im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten denZeugen O. kennen, von dem sie auch vom Zeugen L. erfuhr, der mehrmals imJahr nach Kiew fuhr. Ihr kam der Gedanke, die Fahrten des L. nach Kiew fürihre Interessen auszunutzen. Sie beschloß, ihren Ehemann in Kiew beseitigenzu lassen, da sie die Mühen eines Scheidungsverfahrens und die zu erwarten- - 5 -den erheblichen finanziellen Einbußen nicht in Kauf nehmen wollte. L. erklärtesich etwa Mitte 2000 bereit, bei seiner nächsten Reise nach Kiew, die er An-fang Oktober 2000 plante, den Auftrag der Angeklagten auszuführen. Dazu, obdie Angeklagte ihre Vorstellung nur mit O. erörterte oder ob sie durch Vermitt-lung des O. unmittelbar Kontakt mit L. aufnahm, hat die Kammer keine Fest-stellungen getroffen. Die Angeklagte mußte nun dafür Sorge tragen, daß derNebenkläger sich zum selben Zeitpunkt in Kiew aufhalten würde wie L. Die An-geklagte versprach dem Nebenkläger Erstattung von Unkosten, eine Geldprä-mie und Übereignung ihres Hausanteils, wenn er - was frei erfunden war - eineäußerst wichtige geschäftliche Angelegenheit in Kiew für sie erledige. Sie be-sorgte für den Nebenkläger, der sich letztlich dazu bereitfand, ein Visum undFlugtickets. Am 12.10.2000 brachte sie den Nebenkläger zum Flughafen undteilte ihm mit, daß er ihren Geschäftspartner am Flughafen an einem Schild mitder Aufschrift "Kargo" erkennen würde. L. war bereits am 10.10.2000 in Kieweingetroffen und hatte sich am Morgen eine Pistole Kaliber 7,65 mit fünfscharfen Patronen besorgt und diese in einem Gebüsch an einem einsamenOrt versteckt. Mit einem Papier mit der Aufschrift "Kargo" machte er am Flug-hafen den Nebenkläger auf sich aufmerksam. Als L. vom Nebenkläger die Aus-händigung von Reisepaß und Ticket erbat, begann dieser mißtrauisch zu wer-den. L. nahm den Nebenkläger in seinem Auto mit, um ihn angeblich ins Hotelzu bringen. Als L. in eine dunkle Seitenstraße abbog und dort anhielt unterdem Vorwand, er müsse "austreten", stieg auch der erneut mißtrauisch gewor-dene Nebenkläger aus. L., der seine Pistole aus dem Gebüsch geholt und inseiner Jackentasche versteckt hatte, kam zurück und lief hinten um das Autoherum auf die Beifahrerseite zu. Das Mißtrauen des Nebenklägers war jetzt"vollends geweckt". L. zog die Pistole heraus und schoß zweimal in den Kopfdes Nebenklägers. Der Nebenkläger konnte trotz seiner schweren Kopfverlet- - 6 -zungen fliehen und sich in Sicherheit bringen. L. war zunächst hinter dem flie-henden Nebenkläger hergelaufen. Als ihm aber bewußt wurde, daß sein Opferentkommen war, versteckte er die Pistole. Er konnte aber kurze Zeit späterfestgenommen werden.L. wurde durch Urteil des Berufungsgerichts der Stadt Kiew rechtskräftigwegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.III. Revision der Staatsanwaltschaft: Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verurteilung nur wegen Anstiftung zumversuchten Totschlag (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) hältrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Schon bei der Verneinung der Mordmerk-male "Heimtücke" und "Habgier" weisen die Urteilsgründe durchgreifendeRechtsfehler auf.Der Tatrichter hat zu seiner Ansicht, die Angeklagte habe den L. nur zueinem versuchten Totschlag angestiftet, folgende Ausführungen gemacht:"Das Mordmerkmal der Heimtücke, von dem die Anklage ausgeht, istnicht verwirklicht, da der Nebenkläger zur Zeit des Angriffs nicht arglos war.Wie aufgrund der Angaben des Nebenklägers festzustellen war, hatte bereitsdas Verhalten des L. am Flughafen dessen Argwohn geweckt; die Fahrt zu deralten Tankstelle und erst recht das Anhalten in der dunklen P. straßezum Zwecke des 'Austretens' hatten ihn wachsam und abwehrbereit gemacht.A. P. hat insoweit angegeben, daß er in beiden Fällen deshalb aus dem Pkwausgestiegen sei, weil er das Gefühl gehabt habe, außerhalb des Fahrzeugsbesser auf etwaige Gefahren reagieren zu können. Die Tatsache, daß L., als er - 7 -aus dem Gebüsch zurückkam, nicht zur Fahrer- sondern zur Beifahrerseite ge-kommen sei, habe ihn alarmiert. A. P. rechnete also mit einem Angriff und warreaktionsbereit, so daß nicht von Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ausge-gangen werden kann. Da es sich bei dem Mordmerkmal der Heimtücke um eintatbezogenes Merkmal handelt, ist das Fehlen dieses Merkmals auch der An-geklagten zugute zu halten. Die Mordmerkmale der Habgier oder 'sonstigeniedrige Beweggründe' können ebenfalls nicht als verwirklicht angesehen wer-den. Zwar handelte die Angeklagte in der Absicht, eine Verschlechterung ihrerwirtschaftlichen Verhältnisse durch die Folgen der Scheidung zu verhindern,jedoch kann dieses Motiv nicht einem über die Gewinnsucht hinaus gesteiger-ten Gewinnstreben um jeden Preis gleichgesetzt werden. Entscheidend war fürsie der Wunsch, für sich und ihren Sohn eine angenehme Existenzgrundlagezu erhalten. Der Umstand, daß auch die Sorge um das Wohl des Kindes Be-standteil ihrer Motivation war, verhindert auch die Annahme des Mordmerkmalsder 'sonstigen niedrigen Beweggründe'."1. Die Verneinung des Mordmerkmals "Heimtücke" begegnet rechtlichenBedenken.Es kann dahinstehen, ob objektiv keine Heimtücke vorlag oder ob - wie die Staatsanwaltschaft meint -, ein heimtückisches Handeln des L. gegeben ist,weil der Nebenkläger in einen Hinterhalt gelockt wurde (vgl. hierzu u.a. Trönd-le/Fischer StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 11 m.w.N.). Denn für die rechtlicheQualifizierung als versuchter Mord würde es genügen, daß der Haupttäter L.glaubte, heimtückisch zu handeln (vgl. u.a. BGHR StGB § 211 Abs. 2Heimtücke 19).Die Strafkammer hat aber die aufgrund des festgestelltenGeschehensablaufs gebotene Würdigung des Umstandes unterlassen, daß L. - - 8 -was durch Verbergen der Waffe in der Jacke belegt ist - ersichtlich nach wievor davon ausging, der Geschädigte rechne nicht mit einem Angriff gegen sich,und daß er dies zur Begehung seiner Tat ausnützen wollte.Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer unterBeachtung dieser Grundsätze bei L. zur Annahme eines versuchtenHeimtückemordes gelangt wäre. Es kann weiter nicht ausgeschlossen werden,daß die Angeklagte den entsprechenden Anstiftervorsatz hatte. Dieser muß diefremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihrenHauptmerkmalen erfassen. Ob entsprechende Merkmale der Tat demAnstiftervorsatz zuzurechnen sind, hängt davon ab, ob die Rahmenvorstellungdes Anstifters vom nachfolgenden Tatgeschehen dies umfaßt (vgl. u.a. BGHNStZ 1996, 434, 435). Da die Angeklagte den Nebenkläger unterVerschleierungsmaßnahmen zum Tatort Kiew gelockt hatte, liegt nicht fern,daß sie den L. vorsätzlich zu einer heimtückischen Tötung des Nebenklägersbestimmt hat.2. Auch die Ablehnung des Mordmerkmals "Habgier" läßt Rechtsfehlererkennen.Der Tatrichter stellt zur Verneinung einer "Habgier" ausschließlich aufdie Angeklagte ab, die aber nicht als Täterin, sondern als Anstifterin verurteiltwurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zumVerhältnis des § 211 StGB zu § 212 StGB (vgl. u.a. BGHSt 22, 375; vgl. dazuauch Tröndle/Fischer StGB § 211 Rdn. 4 und 40 jeweils m.w.N.) kommt es fürdie Bejahung des täterbezogenen Mordmerkmals der Habgier auf die Persondes Haupttäters und nicht auf den Teilnehmer an. Für letzteren sind seineVorstellungen und Kenntnisse von der Motivation des Haupttäters maßgebend.Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Haupttäter L. habgierig - 9 -handelte und die Angeklagte dies wußte. Das lag hier nahe. Denn die Tat ei-nes für Geld gedungenen "Mörders" stellt sich regelmäßig als eine typischeErscheinungsform der Tötung aus Habgier dar (vgl. dazu BGHR StGB § 211Abs. 2 - Habgier 1 m.w.N.). Die Angeklagte, die zum Nebenkläger einmal ge-sagt hat, sie kenne einen Mann, der für Geld Leute beseitige (UA S. 101), hatnach eigenen Angaben (UA S. 40) "eine finanzielle Belohnung nach Erledigungdes Auftrags zugesagt". Die Einlassung der Angeklagten, L. habe die Tat nuraus Freundschaft zu O. begehen wollen (UA S. 44), hat sie anschließend dahinkorrigiert, "der Mann, der nach Kiew gefahren sei, habe etwas dafür habenwollen, daß er den Auftrag übernommen habe" (UA S. 45).3. Im übrigen drängten schon die bisherigen Feststellungen zur Erörte-rung einer Mittäterschaft der Angeklagten. Die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft zur Anstiftung hat der Tatrichter in wertender Betrachtung der Ge-samtumstände vorzunehmen (vgl. hierzu u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGH, Urt.vom 12. Dezember 1995 - 1 StR 571/95). Da der Tatrichter nach den Urteils-gründen die Abgrenzungsfrage nicht bedacht hat, fehlen bereits Feststellungenzu bedeutsamen Umständen. Der Tatrichter hat zum Beispiel offen gelassen,ob die Angeklagte den geplanten Tatablauf in Kiew kannte und ob sie jemalsselbst Kontakt mit L. hatte. Entsprechende Feststellungen wird der neue Tat-richter zu treffen und dann die gebotene Wertung vorzunehmen haben. Er wirdhierbei zu beachten haben, daß Mittäterschaft auch bei Tatbeiträgen nur imVorfeld der Tatausführung in Betracht kommen kann.4. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils. Diesgilt auch hinsichtlich der - für sich rechtsfehlerfrei festgestellten - gefährlichenKörperverletzung, die mit dem versuchten Tötungsdelikt in Tateinheit steht (vgl. - 10 -BGH, Beschl. vom 11. Februar 2003 - 4 StR 25/03; auch BGHR StPO § 353Aufhebung 1).Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen sind von den Rechts-fehlern jedoch nicht berührt und können daher bestehen bleiben. Ergänzende,nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind möglich.5. Im Hinblick auf die Nähe zur Tatvollendung ist im übrigen auch recht-lich bedenklich, daß der Tatrichter ohne jede Begründung von der Möglichkeit,wegen Versuch zu mildern (§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB), Gebrauch gemachthat (UA S. 118).6. In Anbetracht des bisherigen Verfahrensganges hat der Senat die Sa-che - im Umfang der Aufhebung - an eine Schwurgerichtskammer eines ande-ren Landgerichts zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).IV. Revision der Angeklagten: Die Revision der Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Sachrüge und dieVerfahrensrügen A II bis A VI der Revisionsbegründungsschrift vom9. Dezember 2002 sind unbegründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Aus-führungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. April2003 Bezug genommen.Einer Erörterung bedarf aber die Verfahrensrüge A I, mit der beanstan-det wird, § 338 Nr. 2 StPO sei verletzt, weil an der Entscheidung Richter mit-gewirkt hätten, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausge-schlossen gewesen seien.1. Dieser Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: - 11 -Gegen den Zeugen O. lief parallel zur hiesigen Sache ein eigenes Ver-fahren zum nämlichen Sachverhalt. Die Vorsitzende Richterin (Fi.) im Verfah-ren gegen O. und der Beisitzer W. im dortigen Verfahren waren als Beisitzer imhiesigen Verfahren tätig. Da O. in der hiesigen Hauptverhandlung die Aussageunter Berufung auf § 55 StPO verweigerte, sollte Beweis erhoben werden dar-über, wie sich O. im eigenen Verfahren als Angeklagter eingelassen hatte.Hierzu wurde am 30. Verhandlungstag der zweite berufsrichterliche Beisitzer(Fa.) des Verfahrens gegen O. als Zeuge vernommen. Am 31. Verhandlungs-tag beantragte die Verteidigung die Vernehmung der beiden beisitzenden Be-rufsrichter (Fi. und W.), des Rechtsanwalts D. sowie des Staatsanwalts Fr. alsZeugen bezüglich der Einlassung des O. In dem Beweisantrag wurde u.a. alsBehauptung unter Beweis gestellt, O. habe sich in seinem Verfahren dahineingelassen, daß "er Frau P. angeboten habe, als diese sich über ih-ren Ehemann beklagte, sich ihrem Ehemann als neuen russischen Freund vor-zustellen und Frau P. es abgelehnt habe." Zur Begründung wurde auchangeführt, daß der Zeuge Fa. sich daran nicht mehr erinnern konnte und daßdie beiden beisitzenden Richter (Fi. und W.) in der Lage seien, "die Aussagedes gesondert verfolgten O. vollständig zu erinnern und die unter Beweis ge-stellte Tatsache zu bestätigen." Rechtsanwalt D. berief sich auf seine anwaltli-che Schweigepflicht; Staatsanwalt Fr. konnte sich erinnern und die Beweisbe-hauptung insoweit bestätigen, als O. bekundet habe, er habe zu Frau P. gesagt, daß er zu ihr nach Hause kommen und ihren Mann erschreckenkönne.Auf Befragen erklärte die Verteidigerin, daß ihr Beweisantrag damit nichterledigt sei, und sie auf der Vernehmung der benannten beisitzenden Richterbestehe. Beide Richter äußerten sich dahingehend dienstlich, daß sie die im - 12 -Beweisantrag aufgestellte Behauptung nicht bestätigen können. Diese dienstli-chen Erklärungen wurden verlesen.Nachdem hierzu keine Erklärungen abgegeben wurden, wies das Ge-richt durch Beschluß den Antrag auf Vernehmung der Zeugen Fi. und W. ab.Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antrag sei insoweit unzulässig, "da dieZeugen dienstlich erklärt haben, die aufgestellte Behauptung nicht bestätigenzu können. Soweit auf dem Antrag beharrt wird, offenbart dies, daß der Antragnur den Zweck verfolgt, die als Zeugen benannten Richter auszuschalten unddas Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern."Die Verteidigung beantragte daraufhin zum Beweisthema die Verneh-mung der Dolmetscherin des Verfahrens gegen O. Diese wurde vernommen.Am 32. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung zum Beweisthema dieVernehmung der ehrenamtlichen Richter und des Protokollführers des Verfah-rens gegen O. Diese wurden am 33. Verhandlungstag vernommen. Am34. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung festzustellen, daß die beidenBeisitzer Fi. und W. von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes aus-geschlossen seien (§ 22 Nr. 5 StPO). Die Richter hätten in ihren dienstlichenErklärungen nicht lediglich erklärt, nichts sagen zu können, sondern bekundet,die Beweisbehauptung nicht bestätigen zu können. Dies komme einer Zeugen-vernehmung gleich.Dieser Antrag wurde durch Gerichtsbeschluß zurückgewiesen, da dieRichter nicht zur Sache vernommen worden seien. Zur Begründung wurdeweiter ausgeführt:"Dienstliche Erklärungen der genannten Art, die sich zu der Frage ver-halten, ob der als Zeuge benannte Richter die in sein Wissen gestellten Be- - 13 -weisbehauptungen über Vorgänge aus einer früheren Hauptverhandlung bes-tätigen kann, erfüllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeugen-aussage im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO. Soweit sie allein dem Bedürfnis nachZurückweisung rechtsmißbräuchlicher Zeugenbenennung erkennender RichterRechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswürdi-gung zu sein, sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichenEntscheidung darüber dienen, ob über Vorgänge, die für die Schuld- undStraffrage von Bedeutung sein können, Beweis zu erheben ist. Der Richter, dereine solche Erklärung abgibt, gerät damit noch nicht in die Zwangslage, seineeigenen Angaben im Vergleich mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertungunterziehen zu müssen, so daß seine vom Gesetzgeber mit der Regelung des§ 22 Nr. 5 StPO angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (BGH StV 2002,294, 296). Es ist selbstverständlich, daß die Kammer ihrem Urteil nur Kenntnis-se zugrundelegen darf, die im vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß erho-ben wurden."2. Die Verfahrensweise des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zubeanstanden. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO liegt deshalbnicht vor.Bei dem angefochtenen Urteil hat kein ausgeschlossener Richter mitge-wirkt. Die beiden berufsrichterlichen Beisitzer wurden in der Sache nicht alsZeugen vernommen. Die dienstlichen Erklärungen (vgl. hierzu auch BGHSt 44,4 ff.) sind keine Zeugenaussagen im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO.Es kann dahinstehen, ob dem Generalbundesanwalt darin zu folgen ist,die Berufsrichter wollten mit ihren dienstlichen Erklärungen lediglich zum Aus-druck bringen, daß sie sich an die Beweisbehauptung nicht erinnern und siedeshalb nicht bestätigen können. Denn selbst wenn man die dienstlichen Erklä- - 14 -rungen dahin versteht, daß die beiden Richter sich daran erinnern, aber geradedeshalb das Beweisthema nicht bestätigen konnten, führt dies hier nicht dazu,daß deswegen von einer Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr. 5 StPOauszugehen ist.Der Richterausschluß kraft Gesetzes ist an abschließend aufgezählteTatbestände geknüpft, denen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge zugrun-deliegen, die jederzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind (vgl. BVerf-GE 46, 34, 37). Diese auch als Konkretisierung des verfassungsrechtlichenGrundsatzes des gesetzlichen Richters zu verstehenden Vorschriften sind engauszulegen (vgl. u.a. BGHSt 44, 4, 7). § 22 Nr. 5 StPO setzt voraus, daß derRichter in der Sache als Zeuge vernommen ist. Eine Zeugenvernehmung imSinne des § 22 Nr. 5 StPO erfordert allerdings nicht stets eine persönliche An-hörung durch ein Organ der Rechtspflege; es kommen auch schriftliche Erklä-rungen in Betracht. Dienstliche Erklärungen sind jedoch nicht ohne weiteressolchen schriftlichen Zeugenerklärungen gleichzusetzen. Diejenigen dienstli-chen Erklärungen eines Richters, die nicht dazu bestimmt sind, Gegenstandder Beweiswürdigung zu sein, sondern sich lediglich zu prozessual erheblichenVorgängen und Zuständen verhalten, etwa wenn sie der freibeweislichen Auf-klärung der Frage dienen, ob ein Richter überhaupt als Zeuge zu den in seinWissen gestellten Tatsachen in Betracht kommt, führen nicht zum Richte-rausschluß nach § 22 Nr. 5 StPO (BGH a.a.O.).Der Verfahrensgang belegt hier, daß die dienstlichen Erklärungen nurder Vorbereitung der Entscheidung der Frage dienten, ob die beiden berufs-richterlichen Beisitzer als Zeugen vernommen werden sollten oder ob mit demBeweisantrag prozeßfremde Zwecke verfolgt wurden. - 15 -Beweisanträge, mit denen prozeßfremde Ziele verfolgt werden, sind ge-mäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Ein prozeßfremdesZiel wird auch dann verfolgt, wenn ein erkennender Richter durch Benennungals Zeuge ausgeschaltet werden soll, obwohl in Wirklichkeit keine Sachaufklä- rung erstrebt wird (vgl. hierzu u.a. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzuläs-sigkeit 4, 9; BGHSt 7, 330, 331; 44, 4 ff.; 45, 354, 362; BGH StV 2002, 294,296; zur Problematik insgesamt auch Rissing-van Saan MDR 1993, 310).Ein deutliches Indiz für diesen sachfremden Zweck ist das Beharren aufeiner Zeugenvernehmung, wenn der als Zeuge benannte Richter bereitsdienstlich erklärt hat, daß er die Behauptung, für die er als Zeuge benanntwurde, nicht bestätigen könne (vgl. u.a. BGHSt 7, 330, 331; BGHR StPO § 244Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 4). Es ist unerheblich, ob er die Behauptung nichtbestätigen kann, weil er sich nicht mehr erinnert oder weil er das Gegenteil derBehauptung in Erinnerung hat (vgl. hierzu auch BGH StV 2002, 294, 296 und2003, 315).Ein Beweisantrag ist darauf gerichtet, daß ein Zeuge eine bestimmteTatsache bekundet. Wenn nun der als Zeuge benannte Richter dienstlich er-klärt, daß er die Beweisbehauptung nicht bestätigen könne, und gleichwohl derAntragsteller mit der Behauptung, der Zeuge werde das Beweisthema bestäti-gen, auf der Zeugenvernehmung des erkennenden Richters beharrt, legt einsolches Vorgehen nahe, daß prozeßfremde Zwecke verfolgt werden.Bei der gegebenen Sachlage konnte das Landgericht davon ausgehen,daß der Verteidigung bewußt war, daß die beantragte weitere Beweiserhebungmit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine anderen Erkenntnisseerbringen würde und daß der aufrechterhaltene Beweisantrag nur noch derVerfahrensverzögerung diente (vgl. BGH StV 2003, 315). Allein noch nicht ge- - 16 -klärt war nämlich die behauptete Bekundung des O., er habe angeboten, sichals neuer russischer Freund der Angeklagten vorzustellen. Die Zurückweisungdes Antrags als unzulässig durch das Landgericht war daher rechtlich nicht zubeanstanden.Die Vorgehensweise der Kammer belegt zugleich, daß sie sich vonvornherein der Problematik bewußt war, und daß deshalb die dienstlichen Er-klärungen nicht als Zeugenaussagen über Tatsachen und Vorgänge zurSchuld- und Straffrage dienen, sondern nur im Freibeweisverfahren die Ent-scheidung vorbereiten sollten, ob mit dem Beweisantrag Sachaufklärung er-strebt wird oder lediglich prozeßfremde Zwecke verfolgt werden. Eine Bestäti-gung findet dies im Gerichtsbeschluß vom 34. Verhandlungstag, mit dem derAntrag auf Feststellung, daß die beiden Berufsrichter ausgeschlossen seien,zurückgewiesen wurde. Das bringt das Gericht unter Bezugnahme auf BGHStV 2002, 294 ff. eindeutig zum Ausdruck.3. Eine Verletzung des § 261 StPO in Verbindung mit § 250 StPO liegtebenfalls nicht vor.Äußert sich ein erkennender Richter in einer dienstlichen Erklärung überWahrnehmungen, die er in einer früheren Hauptverhandlung gemacht hat, darfder Inhalt der dienstlichen Erklärung nicht für die Beurteilung der Schuld- undStraffrage im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden (vgl. BGH StV2002, 294). Das ist hier aber nicht der Fall. Das Landgericht hat sich daraufbeschränkt, in den dienstlichen Erklärungen einen Anknüpfungspunkt für dieVerfolgung prozeßfremder Zwecke durch die Verteidigung zu sehen. Ausweis-lich der schriftlichen Urteilsgründe wurde der Inhalt der dienstlichen Erklärun-gen nicht verwertet, wie im Kammerbeschluß vom 34. Verhandlungstag bereitsangekündigt worden war. - 17 -Rissing-van Saan Detter Bode Rothfuß Fischer
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