ECLI:DE:BGH:2017:151117U2STR74.17 .0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 74/17 vom 15. November 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgeric htshofs hat in der Sitzung vom 15. November 201 7 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , Zeng , Dr. Grube, Schmidt, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M . Ö . , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten E . Ö . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten M . Ö . wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. November 2016 im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neue r Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Recht s- mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revisio n des Angeklagten M. Ö. und die Revis ion des Angeklagten E. Ö. werd en ve r- worfen. Der Angeklagte E. Ö. hat die Kosten seines Recht s- mittels zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M . Ö . wegen bewaf f- neten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitte ln in nicht geringer Me n- ge, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zu seinen Lasten hat es fern er den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 11.500 Euro angeordnet. Darüber hinaus hat es sichergestellte Geldscheine in einer Stückelung von dreimal 50 Euro, zehnmal 20 Euro, dreizehnmal 10 Euro und elfmal 5 Euro für verfallen erklä rt. Den Angeklagten E . Ö. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil rich ten sich die Revisionen der Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten M . Ö . hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegrü n- det. Das Rechtsmit tel des Angeklagten E. Ö. bleibt ohne Erf olg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte M . Ö . . . in einem Wohnhaus, in dem der Angeklagte E. Ö. , sein Vater, mit seiner Familie wohnte. S pätestens im September 2014 entschloss sich M . Ö . dazu, wiederholt Marihuana in Mengen von mindestens 50 g zu erwerben und dieses in kleineren Mengen von einem bis zu fünf Gramm in dem Café an Konsume n- 1 2 3 - 5 - ten zu verkaufen. Dadurch wollte er sich eine laufende Einnahmequelle ve r- schaffen. Das Marihuana erwarb er von dem Zeugen K. . Der Angeklagte M . Ö . erwarb am 22. September, 30. September, 8. Oktober, 14. Oktober, 31. Oktober, 6. November, 12. November, 5. Dezember und 9. Dezemb er 2014 jeweils 50 g Marihuana mit mindestens 10 % Wirkstoffanteil. Am 27. September 2014 kaufte er 200 g von K . . Das Marihuana veräuße r- . insgesamt 6.500 Euro. Im Tatzeitr aum kam es zu einem Wasserschaden an dem Haus, das im Eigentum der Großmutter des Angeklagten M . Ö . stand. Dieser e i- nigte sich als Stellvertrete r der Großmutter mit der - Versicherung auf eine Zahlung von 11.000 Euro zur Behebun g des Schadens, die am 4. November 2014 seinem Konto gutgeschrieben wurden. Diese Summe hob er am Folgetag ab. Das Geld wurde später ausgegeben. Nachdem K. festgenommen wurde, erwarb der Angeklagte von e i- nem unbekannt gebliebenen Lieferanten weite A . Gastraum statt oder im Flur zur Küche. Unter der Theke hatte er einen gelad e- nen Schreckschuss - Revolver griffbereit zur Verfügung, dessen Gasaustritt nach vorn erfolgte. Die Betäubungsmittelvorräte befanden sich in der Küche, die vom Gastraum durch einen Flur getrennt war. Zur Zeit einer Durchsuchung am 26. August 2015 verfügte der Angekla g- te M. Ö. . er 103 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 9 %. Außerdem befand sich dort Bargeld im Gesamtwert von 12.035 Euro. 4 5 6 - 6 - Der Angeklagte E. Ö. wusste von dem Drogenhandel seines Sohnes und von der Verfügbarkeit der Schreckschusspis tole unter der Theke. Er unterstützte ihn dadurch, dass er die Gaststätte führte und seinen Sohn he r- beirief, wenn in dessen Abwesenheit Drogenkonsumenten erschienen. II. 1. Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet, soweit sie sich g e- gen den Schul d - und Strafausspruch richten. a) Der Erörterung bedarf hinsichtlich des Schuldspruchs nur die Frage, ob im Fall II.11 der Urteilsgründe der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt is t. Dies hat das Landgericht zu Recht bejaht. Das für den Qualifikationstatbestand gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG e r- forderliche Mitführen einer Schusswaffe liegt bereits vor, wenn der Täter eine solche Waffe bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Hierfür genügt es, dass die Schusswaffe dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung steht (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; BGH, Urteil vom 12. Janu ar 2017 - 1 StR 394/16). Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (Senat, Beschluss vom 15. Januar 2013 - 2 StR 589/12, NStZ 2013 , 663 f.; BGH, Beschluss vom 22. August 2017 3 StR 331/17, StraFo 2017, 519). Demnach genügt es, dass der Angeklagte eine nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln in der Küche vorrätig gehalten hat, während er im Gastraum oder dem Flur bei dortiger Ve r- 7 8 9 10 - 7 - fü gbarkeit des geladenen Schreckschussrevolvers in einer Mehrzahl von Ei n- ze l fällen Verkäufe von kleinen Teilmengen durchgeführt hat. Der Senat entnimmt den Urteilsgründen, dass es sich auch im Fall II.11 so verhielt, weil die Durchsuchung am 26. August 2 015 den laufenden Handel . g- te noch 103 g Marihuana in Portionierungen von einem, zwei oder fünf Gramm - b) Die Strafzumessung ist auch rechtsfehler frei, soweit das Landgericht zu Fall II.2 der Urteilsgründe zu Lasten des Angeklagten M . Ö . b e- rücksichtigt hat, dass die nicht geringe Menge annähernd um das Dreifache überschritten wurde. Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht g eri n- genommen nicht bei der Strafzumessung berücksichtigt werden; jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht ledig lich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2017 2 StR 294/16, NJW 2017, 2776, Daraus, dass das Landgericht auch bei der Strafrahmenwahl auf diese Bemerkung verwiesen und das Vorliegen eines minder schweren Falls des u n- erlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ve r- neint hat, folgt hier kein Rechtsfehler, auf dem das Urteil zum Nachteil des A n- geklagten M. Ö. beruhen könnte. Aus den vom Landgericht gewü r- digten Gesamtumständen ergibt sich keine derart grobe Abweichung vom Durchschnitt der gewöhnlic h vorkommenden Fälle, dass deshalb die Anwe n- dung des Normalstrafrahmens unangemessen wäre. 11 12 13 - 8 - 2. Die Anordnung des Verfalls und des Wertersatzverfalls ist bereits au f- grund der Sachrüge des Angeklagten M . Ö . rechtlich zu beansta n- den, sodas s es auf die dazu erhobene Verfahrensrüge nicht ankomm t . Das Landgericht hat sich zu Unrecht nicht mit der Möglichkeit einer A n- wendung des § 73c StGB a.F. auseinandergesetzt. Für die Frage des diesb e- züglichen Erörterungsbedarfs kommt es auch nicht darau f an, ob das sicherg e- stellte Bargeld insgesamt aus Drogenverkäufen herrührt oder aus der Gelda b- hebung vom Konto nach der Versicherungsleistung an die Großmutter des A n- geklagten M. Ö. ; dafür spricht immerhin, dass auch in dieser Höhe Bargeld i n 500 - Euro - Scheinen vorhanden war, die als solche nicht aus dem Verkauf kleiner Drogenportion en an Konsumenten herrühren dürften. Der A n- geklagte ist nach den getroffenen Feststellungen aber jedenfalls zu einer Za h- lung von 11.000 Euro an die Großmutter verp flichtet. Deshalb wäre auch ang e- sichts der Sicherstellung von Bargeld bei der Entscheidung über Wertersatzve r- fall und erweiterten Verfall die Regelung des § 73c StGB a.F. zu prüfen gew e- sen. Der Senat hebt die Verfall s anordnung insgesamt auf, um dem neuen T atrichter eine im Ganzen stimmige Entscheidung zu ermöglichen. RiBGH Dr. Appl ist Eschelbach Zeng krankheitsbedingt an der Unterschrift gehindert. Eschelbach Grube Schmidt 14 15
Full & Egal Universal Law Academy