BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 76/09 vom 10. Juni 2009 Nachtr344glicher Leitsatz Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja StGB 247 73 c Absatz 1 Satz 1 Eine unbillige H344rte i.S. von 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kann nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einf374hrung des Bruttoprinzips beabsichtigte Konsequenz gest374tzt werden, dass Aufwendungen f374r ein rechtswidriges Gesch344ft in den Verfallsbetrag fallen. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2009 - 2 StR 76/09 - Landgericht Aachen in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 10. Juni 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 11. August 2008 im Ausspruch 374ber den Verfall von Wertersatz mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht F344llen und wegen weiterer Straftaten unter Einbeziehung fr374herer Urteile zu einer Jugendstrafe von sechs Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in H366he eines Be-trages von 37.500 200 angeordnet. Die auf Verfahrensr374gen und auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten ist zum Schuldspruch und zum Strafaus-spruch aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 26. Februar 2009 unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Hingegen kann sich der Senat dessen Antrag, die Anordnung des Wertersatzverfalls aufzuhe-ben, nicht verschlie337en. 1 1. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte Rauschgiftge-sch344fte mit einem Volumen von 37,5 Kilogramm Marihuana durchgef374hrt hat. 2 - 3 - F374r den Erwerb hat er regelm344337ig unter 3 200 pro Gramm gezahlt und einen dar-374ber liegenden Verkaufspreis erl366st. Durch den Verkauf hat er insgesamt mehr als 112.500 200 eingenommen. Da das Landgericht in den meisten F344llen weder den Einkaufspreis der Bet344ubungsmittel noch den Verkaufserl366s konkret fest-stellen konnte, hat es den Gewinn des Angeklagten auf 1.000 200 pro Kilogramm Marihuana gesch344tzt und diese Sch344tzung der Verfallsanordnung zu Grunde gelegt, weil es eine unbillige H344rte f374r den Angeklagten w344re, den nicht um Ein-kaufskosten verringerten Erl366s in voller H366he zahlen zu m374ssen. 2. Diese Begr374ndung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 3 a) Zwar ist die Anwendung der H344rtevorschrift des 247 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der f374r das Vorliegen einer unbilligen H344rte im Sinne des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ma337geblichen Umst344nde ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht zug344nglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbil-lige H344rte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Beja-hung dieses Merkmals auf Umst344nde gest374tzt wird, die bei seiner Pr374fung nicht zum Tragen kommen k366nnen (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24). 4 b) So liegt der Fall hier. Eine unbillige H344rte i. S. von 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kann nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einf374hrung des Bruttoprinzips (vgl. BGHSt 47, 369) beabsichtigte Konsequenz gest374tzt werden, dass Aufwen-dungen f374r ein rechtswidriges Gesch344ft 226 hier der bezahlte Einkaufspreis 226 in den Verfallsbetrag fallen (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425). Andere Gr374nde f374r das Vorliegen einer unbilligen H344rte hat das Landgericht nicht gepr374ft, auch nicht, ob die Voraussetzungen des 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alternative StGB vor-liegen. Die Aus374bung des dem Tatrichter durch 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alterna-tive StGB einger344umten Ermessens erfordert eine Gegen374berstellung des Wer- 5 - 4 - tes des aus den Straftaten Erlangten mit dem Wert des noch vorhandenen Verm366gens. Zum Wert des noch vorhandenen Verm366gens fehlen Feststellun-gen im Urteil. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass sich die rechtsfehlerhaf-te Annahme einer unbilligen H344rte im Ergebnis zu Lasten des Angeklagten aus-gewirkt hat, weil das Landgericht von weiteren Feststellungen zum Vorliegen eines H344rtefalls abgesehen hat. c) Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass eine unbillige H344rte i. S. des 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB nach st344ndiger Rechtsprechung nur dann in Be-tracht kommt, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht w344re und das 334berma337verbot verletzen w374rde. Sie liegt nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene verm366gens-los geworden und unf344hig ist, die Mittel f374r seinen Unterhalt aufzubringen (vgl. BGH Urteil vom 26. M344rz 2009 226 3 StR 579/08). 6 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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