ECLI:DE:BGH:2017:010217U2STR76.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 76/16 vom 1. Februar 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bunde sgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Februar 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Zeng , Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten I . , Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angek lagten M . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagte n I . und M . wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 6. Juli 2015 in den Fällen I I. 2 - 7 der Urteilsgründe sowie im jeweiligen Gesamtstrafenau s- spruch mit den Feststellungen aufgehoben , soweit es sie b e- trifft. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine an dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten I . wird verwor - fen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten I . wegen Beihilfe zum unerlaub - ten Handeltreiben mit Betäubungsm itteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreiben s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsm itteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf 1 - 4 - Fällen unter Einbeziehung einer Strafe aus einem anderen Urteil zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Entscheidung nach § 69a StGB getroffen. Den Angeklagten M . hat das Landgericht wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheit s- str a fe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und ih n im Übrigen freig e- sprochen. Die Revisionen haben mit der Sachrüge hinsichtlich der Verurteilung in den Fällen II. 2 - 7 der Urteilsgründe Erfolg . Die weitergehende Revision des Angeklagten I . ist unbegründet. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgeric hts lagerte der Angeklagte I . am 7. Mai 2013 in einer Waschmaschine im Keller des Hauses K . straße in H . 979 Gramm Amphetamin für einen unbekannt gebliebenen Dritten. Die Betäubungsmittel wurden bei einer Durchsuchung sichergestellt. (Fall II.1 der Urteilsgründe). 2. Im Herbst 2013 fragte der Zeuge B . den Mitangeklagten O . , der führendes Mitglied des Motorradclubs S . in M . war und zumindest Zugriff auf in einem Labor in den Niederlanden hergestelltes Amphetami n hatte, ob er für ihn im Bereich des Drogenhandels in A . tätig werden könne. O . lehnte dies ab , änderte aber seine Meinung, als er feststellte, dass der Zeuge B . in einem Supporter - Shirt des MC S . Drogen auf eigene Rechnung verkaufte. Er machte B . klar, dass er nun - mehr für ihn arbeiten müsse, und teilte ihm mit, demnächst würde sich ein J . hierbei handelt es sich um den Angeklagten I . melden und er habe 2 3 - 5 - dann das zu tun, was dieser ihm auftrage. Ansonsten habe er m it Konseque n- zen zu rechnen. Bei einem Treffen des Angeklagten I . mit dem Zeugen B . im Ok - tober 2013 er teilte dieser im Auftrag des Mitangeklagten O . die Anwei - sung zur Abholung und Weitergabe von ein em Kilogramm Amphetamin. De m- entsprechend folgte der Zeuge einer unbekannt gebliebenen Person in einem PKW und nahm von dieser schließlich das Rauschgift in Empfang, von dem er anschließend jeweils 200 Gramm an zwei Abnehmer weiterreichte. Die restl i- chen 600 Gramm wurde der Zeuge zunächst nicht lo s (II.2 der Urteilsgründe). Dies erboste den Mitangeklagten O . , der sich zur Verbesserung des Absatzes nunmehr entschloss, sich mit dem Angeklagten I . und jeweils einer weiteren, nicht zwingend ihm selbst, aber dem Angeklagten I . bekann - ten Person zusammenzuschließen. Plan war, dass der Mitangeklagte O . das Amphetamin herstellen lässt, dieses dem Angeklagten I . übergibt und dieser die Betäubungsmittel dann seinerseits an den Zeugen B . wei - terreicht. B . sollte die D rogen in seiner Wohnung vorrätig halten, in kleine Verkaufseinheiten verpacken und sodann auf Abruf an weitere, von dem Ang e- klagten I . auf Anweisung des Angeklagten O . beauftragte Personen weitergeben, die sie gewinnbringend weiterveräußer n so llten. Die Erlöse sollten zum Teil nach Thailand überwiesen werden, wo sich die Angeklagten O . und I . mehrere Wochen im Jahr aufhielten. Der Angeklagte M . und der gesondert verfolgte Y . waren in diese Abrede dergestalt ein - geb unden, dass sie in die arbeitsteilige Begehensweise des Angeklagten I . ihrer Kontaktperson und des Chefs, des Angeklagten O . , einge - weiht waren. In Ausführung dieser Bandenabrede kam es zu folgenden Taten: 4 5 - 6 - a ) Im Oktober 2013 kam es zu e inem Treffen des Zeugen B . mit O . und I . . Er übergab ihnen die verbliebenen 600 Gramm Amphetamin (II.2 der Urteilsgründe) und erhielt ein neues Kilo sowie die Anweisung, dieses an Dritte weiterzugeben, damit diese es gewinnbringend weit erveräußerten. In der Folgezeit meldeten sich Y . sowie der Angeklagte M . bei B . und forderten die Übergabe von Amphetamin. Beide waren hierzu von I . im Auftrag des O . veranlasst worden. B . übergab Y . ein - mal 300 Gra mm, später noch einmal 200 Gramm des Rauschgifts. M . er - hielt 500 Gramm (Fall II.3 der Urteilsgründe). b ) Am 26. Dezember 2013 erhielt der Zeuge B . erneut ein Kilo - gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 19,9%, das er nach telefon i- scher Anforderung von Y . und M . jeweils in einer Menge von 500 Gramm weiterleitete (Fall II.4 der Urteilsgründe). c ) Kurze Zeit später, noch vor dem 4. Januar 2014, übergab der Ange - klagte I. im Auftrag des O . dem Zeugen B . drei Kilog ramm Am - phetamin. Davon reichte er 500 Gramm an Y . und zwei Kilogramm an den Angeklagten M . weiter (Fall II.5 der Urteilsgründe). d ) Nach dem 18. Januar 2014 teilte der Angeklagte I . dem Zeugen B . mit, dass nunmehr ein D . (gemeint wa r der Mitangeklagte R . ) seine Aufgabe übernehmen werde. R . war nicht in die Bandenabrede ein - gebunden, sondern hatte vom Mitangeklagten O . die Anweisung erhal - ten, für ihn tätig werden zu sollen. Kurz danach trat zudem der Angeklagte I . an den Mitangeklagten R . heran und erklärte, dass er jetzt wenn er ihm noch geschuldetes Geld nicht zurückzahlen könne etwas für ihn tun müsse, indem er eine bei ihm hinterlegte Tüte dem Zeugen B . übergebe. R . und B . vereinbarten in der Folgezeit eine Lieferung von 6 ½ Kilogramm 6 7 8 9 - 7 - Amphetamin, wobei schließlich lediglich 3 ½ Kilogramm am 14. Februar 2014 dem Angeklagten I . im Auftrag des O . beim Zeugen B . hinter - legte Rauschgift. B . übergab hiervon jeweils ein Kilogramm an Y . und den Angeklagten M . (Fall II.6 der Urteilsgründe). e ) Am 22. Februar 2014 übergab der Angeklagte im Auftrag des O . erneut ein Kilogramm Amphetamin mit e inem Wirkstoffgehalt von mind es - tens 19,9% sowie 48,9 Gramm Ecstasy - Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 26,9 Gramm MDMA. Die Betäubungsmittel sollte der Zeuge B . an den An - geklagten M . weiterreichen, dazu kam es aber nicht mehr, nachdem es am 23. Februar 2014 zu einer Durchsuchung von dessen Wohnung und zur Siche r- stellung dieser und weiterer Betäubungsmittel kam (II.7 der Urteilsgründe). 3. In der Zeit zwischen dem 7. Mai 2013 und dem 20. Mai 2014 fuhr der Angeklagte I . an fünf Tagen im öffentlichen Straßenverkehr mit einem PKW, obwohl er nicht im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis war (Fälle II.8 - 12 der U r- teilsgründe). II. Die Revision des Angeklagten M . hat in vollem Umfang Erfolg. Die Annahme des Landgerichts, der Ange klagte habe in sämtlichen ihm zur Last gelegten Fällen (täterschaftlich) den Tatbestand des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht (UA S. 72), hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt da nicht jeder Beteiligte an einer Bandentat schon deshalb als Mittäter anzusehen ist (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 244 Rn. 39 m.N. zur Rspr.) insoweit an der 10 11 12 13 - 8 - erforderlichen Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe, die schon ang e- sichts der land gerichtlichen Feststellung, der Angeklagte habe im Rahmen der Bandenstruktur nur eine untergeordnete Rolle innegehabt, vonnöten gewesen wäre. Hinzu kommt, dass der Angeklagte M . sich nach den Feststellungen jeweils nur nach Beauftragung des hierzu vo m Mitangeklagten O . an - gewiesenen Angeklagten I . bei dem Zeugen B . meldete und dort die Betäubungsmittel zur gewinnbringenden Weiterveräußerung abholte. Ob darin angesichts des Umstands, dass dem landgerichtlichen Urteil keine Hinweise zu m Weiterveräußerungsvorgang, zu dem dabei erzielten Gewinn und zu einer etwaigen Beteiligung des Angeklagten M . hieran zu entnehmen sind ein täterschaftliches Handeltreiben liegt, hätte näherer Erörterung bedurft. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht den Wegfall des Gesamstrafe n- ausspruchs nach sich. III. Die Revision des Angeklagten I . hat Erfolg, soweit dieser wegen ban - denmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen (Fälle II.3 - 7 der Urteilsgründe) sowie we gen Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge (Fall II.2 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; im Übrigen ist sie unbegründet. Auch hinsichtlich des Angeklagten I . hätte die Annahme täterschaftli - chen Handelns in den genann ten Fällen näherer Er läuter ung bedurft. Nach den Feststellungen des Angeklagten handelte der Angeklagte I . jeweils auf An - weisung des Mitangeklagten O . . Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Beauftragung des Zeugen B . wie auch mit Blick auf d ie Einschaltung der 14 15 16 - 9 - zur Abholung angewiesenen M . und Y . . Es versteht sich angesichts des Umstands, dass nicht festgestellt ist, in welchem Verhältnis O . und der Angeklagte I . zueinander standen und in welcher Weise I . von den Betäu bungsmittelgeschäften profitiert hat, auch nicht von selbst, dass die Rolle des Angeklagten I . über die Rolle eines bloßen Handlangers und Kuriers hinausgegangen ist. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.2 - 7 der Urteilsgründe entzieht d em Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch die Frage der bandenmäßigen Begehung der Betäubungsmitteldelikte in den Fällen II.3 - 7 der Urteilsgründe einer vertiefteren Erörterung bedar f. Die Bewei s- würdigung, mit der das Landgericht das Vorliegen einer Bande begründet hat, nimmt nicht die jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossene Möglichkeit in den Blick, dass der Angeklagte M . und der gesondert verfolgte Y . als selbständ ige Erwerber der Gruppierung um den Angekl a gten O . im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung gehandelt haben könnten (vgl. Senat, NStZ - RR 2008, 55). Insoweit bedarf es einer umfassenden sorgfä l- tigen Prüfung, ob entsprechend den bisher ge troffenen Feststellungen die zur Annahme eines vom Angeklagten O . organisierten Weiterverkaufs durch M . und Y . vom Landgericht herangezogenen Umstände (UA S. 69 f.; übergeordnete Rolle des O . , feste Aufgabenverteilung, Abho - l ung der Betäubungsmittel bei B . jeweils nur nach dessen Belieferung) ei - nen bandenmäßigen Zusammenschluss unter Einbeziehung des M . oder des gesondert verfolgten Y . belegen k ö nn en . Gegebenenfalls wird zu prü - 17 18 - 10 - fen sein, ob nicht (auch) der Ze uge B . eine Vereinbarung mit den Ange - klagten O . und I . zur künftigen Begehung von Betäubungsmittelstraf - taten eingegangen und damit Mitglied eines auf den Handel mit Betäubungsmi t- teln gerichteten Zusammenschlusses geworden ist. Vors.RiBG H Prof. Dr. Fischer Appl Krehl ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert. Appl Eschelbach Zeng
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