BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 79/12 vom 27. Juni 2012 in der Strafsache gegen wegen Betrug e s - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juni 2012, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richt er am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Dr. Eschelbach und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Ric hter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Re chtsanwältin als Pflicht v erteidigerin, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Darmstadt vom 16. November 2011 mit den Fest - stellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wir t- schaftsstrafkammer des Landgerichts Darmstadt zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landger icht hat den Angeklagten wegen Betruges in 20 Fällen unter Einbeziehung mehrerer Geldstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat sowie wegen Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte einen Reifen - und Felgenhandel über die Internetplattform ebay. In d er Zeit von August 2009 bis April 2011 bot er dort auch Felgen und Reifen zu Komplettpre i- 1 2 - 4 - sen an, bei denen er wahrheitswidrig angab, es handele sich um hochwertige Originalfelgen der Marke Porsche. Tatsächlich handelte es sich um von ihm für durchschnittl ich 800 Euro pro Felgensatz in Italien eingekaufte und mit einem Porsche - Emblem versehene Plagiatsfelgen, die keine Freigabe des Kraftfahr t- bundesamts besaßen und in die (teilweise von ihm selbst) eine gefälschte Prü f- nummer eingeschlagen war. Unter Täuschun g seiner Käufer veräußerte er in der Folgezeit 26 Sätze dieser Felgen. Die Strafkammer ist je Felgensatz von einem Schaden in Höhe von 1.000 Euro ausgegangen. Die Plagiatsfelgen seien für die Käufer nicht wertlos gewesen, hätten aber gegenüber entspreche nden Originalfelgen einen Minde r- wert von nicht mehr als 500 Euro gehabt. Ein weiterer Schaden liege darin, dass die Plagiatsfelgen erst nach behördlicher Zulassung im Straßenverkehr genutzt werden durften; der Aufwand dafür sei mit mindestens 500 Euro je F e l- gensatz zu veranschlagen. II. Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge begründet. Der Schuldspruch wegen Betrug e s in 26 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht mit hinreichender Sicherheit die Annahme eines für den Betrugstatbestand relevanten Vermögensschadens. 1. Das Landgericht hat bei der B estimmung des Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt, indem es zur Schadensermittlung den Minderwert de r Plagiatsfelgen gegenüber den Origina l- felgen herangezogen hat. Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftl i- 3 4 5 - 5 - cher Betrachtungsweise unmittelbar auch zu einer nicht durch Zuwachs ausg e- glichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; vgl. BGHSt 53, 199, 201 mwN). Wird bei einem Kauf über Umstände getäuscht, die den Verkehrswert der Sache maßgeblich mitbestimmen, erleidet der dadurch zum Kaufabschluss bewogene Kunde einen Schaden regelmäßig nur dann, wenn die Sache obje k- tiv den vereinbarten Preis nicht wert ist. Unerheblich ist demgegenüber rege l- mäßig, ob die gelieferte Ware von geringerem Wert ist als die vertragl ich ve r- einbarte. Daher ist beim Fehlen einer vom Verkäufer fälschlich zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache der Käufer nicht stets und ohne Rücksicht darauf, ob die Sache trotz Fehlens der zugesicherten Eigenschaft den vereinbarten Preis wert ist, durch den Abschluss des Vertrages betrügerisch geschädigt (vgl. BGHSt 16, 220, 221 f .; BGH wistra 1986, 169, 170; Fischer , StGB , 59. Aufl. , § 263 Rn. 111). a) Die nach diesen Grundsätzen gebotenen tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht nicht getroff en. Der objektive Wert der von dem Angekla g- ten verkauften Plagiatsfelgen wird weder festgestellt n och erschließt er sich aus dem G esamtzusammenhang der Urteilsgründe. Auch hinreichende Feststellu n- gen zum Kaufpreis fehlen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich insoweit nur, dass der Angeklagte den Felge nsatz für durchschnittlich 800 Euro erworben hatte, einen Durchschnittsverdienst von 500 Euro erzielte und vier Porsche Cayman S Felgen zum Preis von 1.750 Euro (Fall II. 6) und vier Porsche - Turbo - Felgen zum Pre is von 2.900 Euro (Fall II. 17) verkaufte. In allen anderen Fällen handelte es sich um Komplettpreise für Reifen und Felgen, wobei diese - soweit sie über haupt näher bezeichnet sind - in unterschiedlicher Ausführung verkauft wurden. 6 - 6 - b) Zwar muss bei d er Prüfung, ob ein Schaden vorliegt, auch berücksic h- tigt werden, ob der Getäuschte die gelieferte Sache für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden kann (vgl. BGHSt 16, 220, 222 f.; 321, 325 ff.; Fischer , aaO Rn. 147), weshalb die Strafkamm er auch die Kosten für die behördliche Zulassung in den Schadensumfang eingestellt hat. Doch auch di e- se Folgekosten können allenfalls insoweit einen Vermögensschaden begrü n- den, als der Wert der gelieferten Felgensätze nicht entsprechend höher lag als das g ezahlte Entgelt. Die zu r Beurteilung der Folgekosten gebotenen tatsächlichen Festste l- lungen hat das Landgericht indes nicht getroffen. Angesichts der festgestellten fehlenden "Freigabe der Felgen" durch das Kraftfahrtbundesamt und der jeweils eingeschl agenen gefälschten Prüfnummern spricht zwar vieles dafür, dass die Plagiatsfelgen für den Erwerber objektiv wertlos sind, weil selbst dann, wenn es sich vorliegend um einen genehmigten Felgentyp handeln sollte, der Erwerber dies mangels echter Prüfnummer o der sonstiger Angaben schwerlich wird nachweisen können. D ies hätte aber zur Folge, dass der Zulassungsbehörde ein kostenpflichtiges Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr vorzulegen ist , das unter anderem eine te chnische Beschreibung der Felgen und den Nachweis der erfolgreichen Durchführung der notwendigen Prüfungen enthalten muss (§ 22 Abs. 2 S atz 4, § 21 StVZO). Die Strafkammer ist demgegenüber aber ausdrücklich davon ausgega n- gen, dass die Felgen nicht wert los waren und nach einer behördlichen Zula s- sung , deren Aufwand sie auf 500 Euro je Felgensatz geschätzt hat, genutzt werden dürften. Diese Feststellungen sind zwar durch nichts belegt. Gleichwohl kann der Senat auch aus dem Gesamtzusammenhang der Feststell ungen nicht 7 8 9 - 7 - sicher ausschließen, dass es sich vorliegend um einen genehmigten Felgentyp handelt und dass dem Erwerber ein dahingehender Nachweis gelingen k ö nnte, so dass die Kosten für die behördlich e Zulassung deutlich unter 500 Euro liegen und die Plagia tsfelgen von daher auch unter Berücksichtigung dieser Folgeko s- ten dem Wert des Kaufpreises noch entspre chen könnten. c ) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung dessen, dass die Plagiatsfelgen gemäß § 143 Abs. 5 Satz 1 Mark enG der (Dritt)Einziehung unterliegen können und bei den Erwerbern deshalb auch ein Gefährdungsschaden eingetreten sein könnte (vgl. BGH MDR 1969, 497, 498; BGH bei Holtz MDR 1979, 988; Tiedemann in LK , 11. Aufl. , § 263 Rn. 209; Hefendehl in MünchKomm StG B § 263 Rn. 626). Eine Einziehung scheidet vo r- liegend nicht schon deshalb aus, weil die Strafkammer den Verstoß gegen § 143 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt., Abs. 2 MarkenG gemäß § 154a StPO von der Verfo l- gung ausgenommen hat, da gemäß § 76a Abs. 3 StGB auch in diesem Fall die Einziehung in einem objektiven Verfahren selbständig angeordnet werden kann (vgl. BGH NJW 2002, 1810, 1811). Ob aber die weiteren Voraussetzungen für eine Einziehung vorliegen (vgl. § 74 Abs. 2 Nr. 2 oder § 143 Abs. 5 Satz 2 MarkenG, § 74a StGB) , lässt sich den Feststellungen des Landgerichts nicht entnehmen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann nicht sicher geschlossen werden, dass die Voraussetzungen für eine Einzi e- hung vorliegen und damit jedenfalls ein Gefährdungsschaden ein getreten sein kann. 2. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, dass im Fall II. 17 der U r- teilsgründe mangels Bezahlung der Felgen nur eine Verurteilung wegen ve r- suchten Betrug e s ( §§ 263 Abs. 1, 22 StGB) in Betracht kommen kann und der 10 11 - 8 - Tatvorwurf in allen Fällen auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes g e- gen das GeschmMG (§ 51 Abs. 1 GeschmMG) und einer strafbaren Werbung gemäß § 16 Abs. 1 UWG zu würdigen sein wird. VRiBGH Dr. Ernemann Fischer Appl ist wegen Eintritts in den Ruhestand an der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Ott
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