ECLI:DE:BGH:2017:200417B2STR79.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 79/17 vom 20. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 20. April 201 7 gemäß § 349 Abs. 4, § 206a StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 6. Juni 2016 mit den Feststellungen aufgehoben, s o- weit er verurteilt wurde. Das Verfahren w ird hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten im Fall I I.2.a der Urteilsgründe eingestellt. Insoweit fallen die Ko s- ten des Verfahrens und die notwendigen Auslange des Angekla g- ten der Staatskasse zur Last. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache im Übrig en zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauc hs widerstandsunfähiger Personen und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer früher verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Außerdem hat es angeordnet, dass sech s Monate der Gesamtfreiheitsstrafe als bereits vollstreckt gelten. Hiergegen richtet sich 1 - 3 - die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist begründet. A. I. Das Landgericht hat F olgendes festgestellt: 1. Der Angeklagte, der sich ebenso wie der Zeuge H . zu einer Dro - genentwöhnungstherapie in A . aufhielt, lernte am 31. Januar 2014 die Ne - benklägerin B . esbeziehung mit der Zeugin Ba . . Diese versuchte, die Nebenklägerin B . mit dem Zeugen H . zu verkuppeln. Am 1. Februar 2014 hielten sich die vier Personen in der Wo h- nung der Nebenklägerin B . auf. Der Angeklagte übte mit der Zeugin Ba . auf der Toilette den Geschlechtsverkehr aus; danach verließ diese die Wo h- nung. Gegen 23.30 Uhr fuhr die Nebenklägerin den Angeklagten und den Ze u- gen H . mit ihrem Auto zur Therapieeinrichtung, wohin beide bis Mitternacht zurückzukehren hatten. Der Angeklagte un d der Zeuge H . trugen sich dort in das Anwesenheitsbuch ein, verließen danach aber die Einrichtung wieder durch den Hinterausgang. Sie kehrten mit der Nebenklägerin B . in deren Wohnung zurück. Kurz darauf erschien die Zeugin Ba . dort noch einmal, wurde aber von der Nebenklägerin B . mit der Behauptung zum Gehen bewegt, der An - geklagte sei nicht mehr anwesend. Tatsächlich versteckte sich dieser mit dem Zeugen H . in der Wohnung der Nebenklägerin B . . Danach schlug der An - geklagte vor, das S beantworten oder Aufgaben zu erfüllen waren. Damit war die Nebenklägerin B . r Nichtbeantwortung einer Frage 2 3 - 4 - oder Nichterfüllung einer Aufgabe bereit sei. Stattdessen wurde vereinbart, dass jeder erfolglose Mitspieler ein Glas Wodka zu trinken habe. In einem Zei t- raum von 15 bis 20 Minuten trank die Nebenklägerin B . zwei oder dre i Glä - ser Wodka. Gegen Mitternacht wurde ihr übel. Danach verlor sie das Bewuss t- sein und erlangte dieses erst am folgenden Morgen wieder. Ob dies allein auf - war, konnte die Strafkamm er nicht feststellen. Gegen 7.00 Uhr kam die Nebenklägerin B . zunächst wieder phasen - weise zu Bewusstsein. Sie lag nackt auf der Couch und war nicht in der Lage, sich zu bewegen. Dies nutzte der Angeklagte aus, um den Geschlechtsverkehr mit ihr ausz uüben. Die Nebenklägerin B . übergab sich dabei, wovon sich der Angeklagte nicht beeindrucken ließ. Er forderte vielmehr den Zeugen H . auf, Fotos von dem Geschehen anzufertigen. Ob das tatsächlich geschah, ließ sich nicht feststellen. Während des Ge schlechtsverkehrs des Angeklagten mit der Nebenklägerin B . registrierte diese, dass sie nicht einmal in der Lage war, . Der Ang e- . Nach Beendigu ng des Geschlechtsverkehrs verließ der Angeklagte z u- sammen mit dem Zeugen H . die Wohnung. Dabei äußerte einer der beiden: . Erst gegen 8.00 Uhr erlangte die Nebenklägerin B . das volle Bewuss tsein zurück. Sie entfernte alle Spuren des Geschehens und duschte lange. Im Verlauf des T a- r- . Er antwortete, dass er nicht wisse, wovon sie spreche (Fall II.1. der U r- teilsgründ e). 2. Im Jahre 2013 war der Angeklagte mit der Nebenklägerin He . liiert. 4 5 6 - 5 - a) An einem nicht näher bestimmbaren Tag im Zeitraum zwischen dem 1. Juni und September 2013 kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägeri n He . . Dabei schlug der Angeklagte ihr mit der flachen Hand auf das unbekleidete Gesäß. Später nahm er eine dünne Hundeleine und schlug ihr mehrfach auf den Rücken, wodurch Striemen en t- standen (Fall II.2.a der Urteilsgründe). b) An einem Tag im Zeitra um zwischen Oktober und dem 16. November 2013 schnipste der Angeklagte der Nebenklägerin He . im Rahmen eines Streits eine glühende Zigarette ins Gesicht. Diese traf sie unterhalb des Auges, wodurch eine Brandblase entstand (Fall II.2.b der Urteilsgründe ). II. Das Landgericht hat die Tat zum Nachteil der Nebenklägerin B . als schweren sexuellen Missbrauch Widerstandsunfähiger gemäß § 179 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 5 Nr. 1 StGB aF bewertet. Die Taten zum Nachteil der Nebe n- klägerin He . hat es jeweils als vorsätzliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB angesehen. Die Schläge mit der Hand auf das Gesäß und die Schläge mit der Hundeleine auf den Rücken der Nebenklägerin He . im Fall II.2.a der Urteilsgründe seien eine Tat im Rechtssinne. Die Verwendu ng der Hundeleine sei nicht als Begehung der Körperverletzung mittels eines gefährl i- chen Werkzeugs anzusehen, weil nicht festzustellen sei, dass dadurch erhebl i- che Verletzungen hätten verursacht werden können. B. Die Revision des Angeklagten ist begrü ndet. I. Das Urteil begegnet im Fall II.1. der Urteilsgründe hinsichtlich der B e- weiswürdigung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 7 8 9 10 11 - 6 - 1. Der Angeklagte hat die Tatbegehung mit der Behauptung bestritten, der Geschlechtsverkehr sei bei vollem Bewusstsein der Nebenklägerin B . einvernehmlich ausgeführt worden. Diese sei an einer sexuellen Beziehung mit ihm interessiert gewesen und habe ihn dazu drängen wollen, die Beziehung zu der Zeugin Ba . aufzugeben. Die Initiative zum Geschlechtsverkehr sei von der Nebenklägerin B . ausgegangen. Anschließend habe er erklärt, dass die Zeugin Ba . nichts davon erfahren dürfe. Darüber sei die Nebenklägerin B . verärgert gewesen und habe deshalb ein volles Glas Wodka getrunken, worauf sie sich erbrochen habe. Der Zeuge H . hat die Einlassung des Angeklagten bestätigt. Das Landgericht ist dessen Angaben aber nicht gefolgt. Es hat sich vielmehr auf die Angaben der Nebenklägerin B . gestützt. Das Landgericht hat ausgeführt . nicht . . Di a- Beschreibung des gesamten Ablaufes des Abends, der Modus Operandi des g- lich noch vorh e- . l- anzunehmen, dass diese bereits von Anfang an ein stringent geschildertes Kerngeschehen, ohne Erinnerungslücken, zum Gegenstand gehabt hätte. Bei Guss´ . Die Nebenklägerin habe 12 13 14 - 7 - das Geschehen nicht dramatisiert. Hätte sie den Angeklagten zu Unrecht bela s- ten wollen, hätte sie die Behauptung aufstellen können, dass der Angeklagte ihr - emischt habe. Stattdessen habe sie erklärt, sie habe solches nicht gesehen. Die Aussagen der Nebenklägerin B . r- heblich. Für eine Motivation zur Falschaussage hätten sic k- . auseinander zu bringen, wäre für die Nebenklägerin B . wesentlich einfacher zu erreichen gewesen, indem sie der Zeugin Ba . von einem einvernehmlichen Ge - schlechtsverk . Das habe sie aber nicht getan. Die Tatsache, dass die Nebenklägerin B . auch ihrer besten Freundin, der Zeugin S . , zunächst nicht von dem Erlebnis berichtet habe, lasse nicht den Schluss zu, dass sie die Unwahrheit ge sagt habe. Für die Richtigkeit ihrer A n- gaben spreche vielmehr, dass sie zunächst keine Strafanzeige erstattet habe. Zu deren Erstattung sei sie erst durch den Hinweis des Zeugen K . gedrängt worden, dieser werde andernfalls seinerseits Strafanzeige er statten. 2. Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat die Einla s- sung des Angeklagten, dass der Geschlechtsverkehr einvernehmlich erfolgt sei, nicht in einer lückenlosen und widerspruchsfreien Gesamtwürdigung aller U m- stände widerlegt. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, die Nebenklägerin B . wäre nicht in der Lage gewesen, ihren Bericht von einem sexuellen Missbrauch im Zustand der Widerstandsunfähigkeit ohne Erlebnisgrundlage abzugeben, hat es nicht berücksichtigt, dass das Rah mengeschehen ebenso gut mit der Darste l- lung eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs zu vereinbaren ist. Der e r- e- kla g ten setzt voraus, dass der Angeklagte die Herbeiführung der Widerstand s- 15 1 6 - 8 - unfähigkeit der Nebenklägerin B . mit dem Ziel ihrer Ausnutzung zum Ge - schlechtsverkehr geplant hatte. Dies ist ein Zirkelschluss. Die Bezeichnung der Aussagen der Nebenklägerin B . als zu detail - reich, um als Erfindung gelten zu können, ist nic ht mit der Beschränkung des Das Landgericht hat weiter angenommen, bei einer intentionalen Falsc h- - Tropfe Schlussfolgerung greift aber zu kurz, weil eine Person, die sieht, dass ihr etwas in das Getränk gemischt wird, vor einer Einnahme des Getränks zurückschr e- cken wird. Die Nebenklägerin konnte deshalb auch dann, wenn ihre Tatschild e- rung bewusst unwahr gewesen wäre, nur eine Vermutung in den Raum stellen. Durchgreifende Bedenken bestehen dagegen, dass das Landgeri cht die Frage nicht vertieft hat, ob die behauptete siebenstündige Bewusstlosigkeit und anschließende Widerstandsunfähigkeit der Nebenklägerin durch den Konsum von zwei oder drei Gläsern Wodka, deren Größe es nicht eingegrenzt hat, ve r- ursacht worden sein k - nicht geprüft, ob es medizinisch nachvollziehbar ist, dass eine erwachsene Frau allein aufgrund des Alkoholkonsums nach siebenstündiger Bewusstlosigkeit weiter bewegungsunfähig gewesen sein konnte, währ end der Angeklagte mit ihr den Geschlechtsverkehr ausübte. Wäre aber die stundenlange Bewusstlosigkeit und anschließende Handlungsunfähigkeit allein aufgrund des Konsums von zwei oder drei Gläsern Wodka nicht zu erklären, könnte dies entweder gegen die Gla ubhaftigkeit ihrer Angaben sprechen oder zur Annahme des Einsatzes K . O . - 17 18 19 - 9 - - r- stand der Nebenklägerin B . auszus chalten und hätte er dies zur Durchfüh - rung des Geschlechtsverkehrs ausgenutzt, so hätte er sie im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB aF mit Gewalt unter Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs zur Duldung des Beischlafs genötigt (v gl. LK/Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 177 Rn. 20, 280) und tateinheitlich eine gefährl i- che Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 1 unter Einsatz von Gift (NK/Paeffgen, StGB, 4. Aufl., § 224 Rn. 8) oder mittels eines gefährlichen Werkzeugs nach § 224 Abs. 1 N r. 2 sowie mittels eines hinterlistigen Überfalls gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB begangen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2009 4 StR 531/08, insoweit in NStZ - RR 2009, 278 nicht abgedruckt). Auch deshalb durfte das Landgericht nicht auf eine weitere Prü fung verzichten. II. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körpe r- verletzung in zwei Fällen zum Nachteil der Nebenklägerin He . verurteilt hat, fehlt die Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Strafantrags oder der B e- jahung des b esonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 230 Abs. 1 Satz 1 StGB. 1. Eine Tat, die nur auf Antrag verfolgbar ist, wird nicht verfolgt, wenn der Antragsberechtigte es unterlässt, den Antrag bis zum Abl auf einer Frist von drei Monaten ab Kenntnis von der Tat und der Person des Täters zu stellen (§ 77b Abs. 1 Satz 1, Abs . 2 Satz 1 StGB). a) Es liegt kein wirksamer Strafantrag der Verletzten vor. Diese hat bei einer polizeilichen Vernehmung am 20. N ovember 2013 u n ter anderem hinsichtlich der Tatbegehung mit der brennenden Zigarette au s- drücklich erklärt, keinen Strafantrag zu stellen (Aktenvermerk Bl. 13 d.A. der Staatsanwaltschaft Aachen 806 Js 1566/13). Hinsichtlich der weiteren Körpe r- 20 21 22 23 - 10 - verletzung wur de ebenfalls kein Strafantrag gestellt. Die Nebenklägerin He . hat zwar im Rahmen dieser Vernehmung die allgemein gestellte Frage des Sie wollen auch, dass die Sache verfolgt wird v on der Polizei, ja? Das seh ich 41 f. aaO). Dies erfolgte im Anschluss an die Erörterung von B e- drohungen und nicht konkret mit Bezug auf die beiden abgeurteilten Körperve r- letzungstaten. Da eine Vielzahl von Vorwürfen im Raum stand, auch diej enigen, die zum Freispruch durch das Landgericht geführt haben, hätte ein wirksamer Strafantrag wegen Körperverletzung einer Tatkonkretisierung bedurft. Ein Stra f- antrag muss sich auf eine bestimmte Tat beziehen (vgl. BeckOK - StGB/Dallmeyer, 33. Ed., § 77 St GB Rn. 9). Zudem wurde die erforderliche Schriftform nicht gewahrt, da das Vernehmungsprotokoll selbst nicht von ihr unterschrieben wurde (vgl. zu dieser Möglichkeit der Wahrung der Schriftform Senat, Urteil vom 18. Januar 1995 2 StR 462/94, NStZ 1995, 3 53, 354) . b) Die Staatsanwaltschaft hat das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung nicht bejaht. Sie kann dies zwar auch konkludent erklären (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1954 3 StR 869/53, BGHSt 6, 282, 284 f.; Senat, B e- schluss vom 2 6. Mai 1961 2 StR 40/61, BGHSt 16, 225, 227), indem sich aus einer Prozesshandlung mit hinreichender Deutlichkeit der Verfolgungswille hi n- sichtlich des Antragsdelikts ergibt. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich d er abgeurteilten Taten jeweils Anklage wegen gefährlicher Körperverletzung erhoben. Aus der Anklageerh e- bung wegen des Offizialdelikts folgt aber nicht ohne weiteres, dass auch für den Fall einer Umgestaltung der Strafklage durch das Gericht (§ 265 Abs. 1 S tPO) in ein relatives Antragsdelikt die Anklageerhebung zugleich als konkludente B e- jahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung zu ve r- stehen sein soll. Nur wenn die Staatsanwaltschaft ihre Anklage auf ein relatives 24 25 - 11 - Antragsdelikt ers treckt, liegt darin sofern keine Besonderheiten hinzutreten regelmäßig die konkludente Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 4 StR 247/13, NStZ - RR 2013, 349; Beschluss vom 8. März 201 6 3 StR 417/15, StraFo 2016, 212). Auch nach Erteilung rechtlicher Hinweise durch das Gericht, im Schlus s- vortrag oder an anderer Stelle ist keine Erklärung der Staatsanwaltschaft e r- folgt, die als Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafve r- folgung zu verstehen wäre. 2. Das Fehlen der Prozessvoraussetzung hat in den Fällen II.2.a und b der Urteilsgründe unterschiedliche Folgen. a) Es zwingt im Fall II.2.a der Urteilsgründe zur Einstellung des Verfa h- rens gemäß § 206a StPO wege n eines Verfahrenshindernisses. Insoweit hat das Landgericht das Nichtvorliegen eines Offizialdelikts im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB rechtsfehlerfrei erläutert, so dass eine andere Bewertung durch das Revisionsgericht nicht in Betracht kommt. Der Sen at ist auch nicht gehalten, der Staatsanwaltschaft die Nachholung der Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung zu ermöglichen. b) Im Fall II.2.b der Urteilsgründe ist eine Einstellung des Verfahrens durch das Revisionsgeri cht dagegen nicht veranlasst. Eine Erläuterung der Bewertung als vorsätzliche Körperverletzung und nicht als gefährliche Körperverletzung fehlt insoweit. Die Einwirkung mit einer brennenden Zigarette auf die Haut, die zu einer Brandwunde führt, ist im A llg e- meinen als Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2001 1 StR 232/01, BGHR StGB § 224 26 27 28 29 30 - 12 - Abs. 1 Nr. 2 Werkzeug 2; Urteil vom 27. September 2001 4 StR 245/01, NStZ 2002, 86; Senat, Urteil vom 2 7. Januar 2016 2 StR 438/15; differenzierend MünchKomm - StGB/Hardtung, StGB, 2. Aufl., § 224 Rn. 25). Warum dies hier nicht der Fall sein soll, obwohl die in das Gesicht der Zeugin He . Zigarette ihr Auge knapp verfehlte und auf der Haut e d- die Bewertung der Tat als gefährliche Körperverletzung in Betracht, für die ein Strafantragserfordernis nach § 230 StGB nicht besteht. Daher verweist der S e- nat die Sache insoweit an das Landgericht zurück. Appl Krehl Eschelbach Zeng Grube
Full & Egal Universal Law Academy