BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 84/11 vom 7. Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Aachen vom 8. Oktober 2010 a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Ang e- klagte des Vorentha ltens und Veruntreuens von Arbeitsen t- gelt in 39 Fällen schuldig ist; b) im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der A n- geklagte in den Fällen 3 und 19 (Anklageschrift vom 13. Mai 2009 Az.: 302 Js 493/08) jeweils zu einer Einzelstrafe von vier Mona ten verurteilt wird. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veru n- treuen s von Arbeitsentgelt in 21 Fällen, davon in drei Fällen tateinheitlich mit 1 - 3 - Betrug, sowie wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in we i- teren 18 Fällen kostenpflichtig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf d ie Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte R e- vision hat nur in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlich Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Zur Schuldspruchänderung und zur Herabsetzung von zwei Einz elstrafen hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift folgendes ausgeführt: "1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen tatei n heitlich begangenen Betrugs in drei Fällen (Fälle 1 bis 3 der Anklageschrift vom 13. Mai 2009) kann keinen Bestand haben, denn es fehlt an (ausreichenden) Festste l- lungen zu einer gegebenenfalls durch Unterla s sen erfolgten Täuschung mit Irrtumserregung gegenüber den Mitarbeitern der zuständig gewes e- nen Einzugsstelle(n). Für den fraglichen Tatzeitraum von April bis Juni 2004 kommt zwar grundsätzlich eine Verurteilung wegen Betrugs in Betracht, soweit die Meldung von Arbeitnehmern an die zuständigen Sozialversicherungstr ä- ger unrichtig war oder ganz unterblieben ist. Denn den Arbeitgeber trifft eine Meldepflicht, wonach er die für di e Bemessung des Gesamtsozia l- versicherungsbeitrags maßgeblichen im Gesetz im Einzelnen aufg e- führten Anknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtun g, indem er bewusst unwahre oder unvollständige A n- gaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbe i- trag führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des § 263 StGB darste l- len. Eine Täuschung kann in solchen Fällen aber nur angenommen we r- den, w enn durch das Unterlassen der (zutreffenden) Meldung der Arbei t- nehmer gegenüber einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle zumindest ko n- kludent zum Ausdruck gebracht wird, dass keine oder lediglich die g e- meldeten Arbeitnehmer und diese in dem gemeldeten Umfang bei dem fraglichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Täuschungen und korrespondi e- rende Irrtümer von Mitarbeitern einer Einzugsstelle durch unrichtige Me l- dungen über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von Arbei t- nehmern kommen außerdem nur in Betrac ht, wenn und soweit hinsich t- lich der beschäftigten Arbeitnehmer Meldungen an diese Einzug sstelle 2 3 - 4 - hätten erfolgen müssen. Darauf beschränkt sich der Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der Einzug s stelle machen sich nur ins o- weit Gedanken über di e Geltendmachung von Sozialversicherungsbe i- trägen. Falls gegenüber den für die beschäftigten Arbeitnehmer zustä n- digen Einzugsstellen keine Erklärungen über die sozialversicherung s- pflichtige Beschäftigung erfolgen, kann bei den Mitarbeitern der zustä n- digen Einzugsstellen ein Irrtum daher nur vorliegen, wenn der Arbeitg e- ber dort unabhängig davon erfasst ist (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2 0 10 - 1 StR 111/10). Das Landgericht hat nicht festgestellt, welche Arbeitnehmer der Ang e- klagte von April bis Juni 2004 in w elchem Umfang angemeldet hatte und welcher Einzugsstelle gegenüber sozialversicherungsrechtliche Meldu n- gen erfolgt waren (vgl. UA S. 6, 12). Allein dann, wenn sich unter den Stellen, denen gegenüber Meldungen erfolgt sind, die für die überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Stellen befunden haben, könnte eine Verurteilung wegen Betrugs erfo l- gen. Haben sich die für die nicht oder nicht ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Stellen nicht darunter befunden und w ar der Angeklagte auch nicht aus anderen Gründen bei diesen Stellen erfasst, kommt dagegen für die Zeit bis zum Inkrafttreten des § 266a StGB in der Fassung durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender St euerhinterziehung vom 23. Juli 2004 (BGBl. I 1842) am 1. August 2004 lediglich eine Verurte i- lung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens der Beiträge des Arbei t- nehmers gemäß § 266a Abs. 1 StGB in Betracht. Der Senat wird ausschließen können, dass sich noch t ragfähige Festste l- lungen dazu treffen lassen, ob und gegebenenfalls welchen gemeldeten Arbeitnehmern der Angeklagte im fraglichen Zeitraum Schwarzarbeit s- löhne gezahlt und wie viele nicht gemeldete und daher unbekannte Schwarzarbeiter er zugleich beschäftig t hat. Die Verurteilung wegen B e- trugs kann daher keinen Bestand haben. 2. Der Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Betrugs in den Fällen 1 bis 3 der Anklageschrift vom 13. Mai 2009 hat zur Folge, dass in diesen Fällen entsprechend der bis zum 31. Juli 2004 geltenden Fassung des § 266a StGB als Schadensbetrag jeweils nur der in der entsprechenden Tabelle ausgewiesene Arbeitnehmeranteil am G e- samtsozialversicherungsbeitrag zu Grunde zu lege n ist. Die Strafkammer hat eine an der Schadenshöh e ausgerichtete Staffelung der Einzelstrafen vorgenommen. Sie hat bei einem Beitragsschaden bis zu 5.000 Euro - 5 - Einzelstrafen von drei Monaten und bei einem Beitragsschaden bis zu 10.000 Euro Einzelstrafen von vier Monaten verhängt. Der Senat wird daher auss chließen können, dass das Landgericht ohne den Rechtsfe h- ler in den Fällen 1 und 2 niedrigere Einzelstrafen als geschehen und im Fall 3 eine niedrigere Einzelstrafe als vier Monate verhängt hätte. Im Fall 19 der Anklageschrift vom 13. Mai 2009 hat die Straf kammer zudem offensichtlich auf Grund eines Fassungsversehens eine Einzelstrafe von fünf statt von vier Monaten ausgeurteilt. Der Senat wird im Hinblick auf die rechtlich nicht zu beanstandende Sta f- felung nach Schadensbeträgen nicht gehindert sein, die Ei nzelstrafen in den Fällen 3 und 19 jeweils auf vier Monate festzusetzen (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 13. Juli 2005 - 1 StR 253/05, vom 8. März 2006 - 1 StR 48/06 und vom 1. Februar 2011 - 4 StR 550/10). Angesichts der Einsatzstrafe und von Zahl und Höhe der ü brigen Einzelstrafen wird er ausschließen können, dass die Gesamtstrafe milder ausgefallen wäre, wenn bereits der Tatrichter die Einzelstrafen so bemessen hätte". Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Der geringfügige Erfolg d er Revision rechtfertigt eine Kostenteilung g e- mäß § 473 Abs. 4 StPO nicht. Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach 4 5
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