BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 89/06 vom 3. Mai 2006 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Mai 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verk374ndung als Urkundsbeamtinnen der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. September 2005 im Schuldspruch da-hin ge344ndert, dass der Vorwurf der tateinheitlich begangenen Ver-gewaltigung entf344llt. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenkl344gerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. 1 Sein Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge nur in geringem Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 2 Das Landgericht hat zum Tatgeschehen unter anderem folgende Fest-stellungen getroffen: 3 Der Angeklagte lebte l344ngere Zeit mit seiner Lebensgef344hrtin und deren beiden T366chtern in der Wohnung seiner Lebensgef344hrtin zusammen. Die j374nge- 4 - 4 - re Tochter - die Gesch344digte - ist am 30.7.1991 geboren. Der Angeklagte f374hlte sich zu ihr hingezogen; er war 374ber ihr Alter informiert. An einem Tag im August 2004 kam der Angeklagte in die Wohnung, als seine Lebensgef344hrtin gemeinsam mit der 344lteren Tochter nicht anwesend wa-ren und die Gesch344digte in dem Bett ihrer Mutter lag und schlief. Der Angeklag-te war von dieser Situation sehr erregt und begab sich in das Zimmer, in dem die Gesch344digte schlief. Dort kleidete er sich aus und zog der Gesch344digten die Unterhose aus. Er streichelte die Gesch344digte zun344chst, und nachdem sie sich nicht wehrte, f374hrte er sein erigiertes Glied in ihre Scheide ein und f374hrte mit ihr den ungesch374tzten Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss aus. Dabei wandte der Angeklagte keine Gewalt an, und die Gesch344digte leistete keine Gegenwehr, sondern lie337 den Geschlechtsverkehr 374ber sich ergehen. 5 Aus diesem Geschlechtsverkehr resultierte eine Schwangerschaft der Gesch344digten, die erst in der 22. Schwangerschaftswoche entdeckt wurde. Die Gesch344digte hatte sich im Januar 2005 wegen Unterleibsschmerzen einer 344rzt-lichen Untersuchung durch die Schwester ihrer Mutter unterzogen, und diese hatte die Gesch344digte in ein Krankenhaus verwiesen, wo die Schwangerschaft festgestellt wurde. 6 Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten als schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes (247 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) gew374rdigt und in Tatein-heit stehend eine Vergewaltigung angenommen, da der Angeklagte mit der Ge-sch344digten den Beischlaf unter Ausnutzung ihrer schutzlosen Lage im Sinne des 247 177 Abs. 1 Ziffer 3 StGB vollzogen habe. 7 Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen Vergewaltigung (247 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB) nicht. 8 - 5 - Der Tatrichter hat einen der Tat des Angeklagten entgegenstehenden Willen des Tatopfers weder ausdr374cklich festgestellt noch l344sst sich dieser den Urteilsgr374nden in ihrer Gesamtheit hinreichend entnehmen. Die Verurteilung wegen Vergewaltigung hat danach keinen Bestand. 9 Der Senat schlie337t im Hinblick auf das glaubhafte Gest344ndnis des Ange-klagten aus, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen k366nnte, die zu ei-ner Verurteilung auch wegen Vergewaltigung f374hren. Auch steht der Opfer-schutzgedanke hier eine Vernehmung der Gesch344digten entgegen, worauf be-reits der Tatrichter hingewiesen hat (UA S. 4). 10 Der Senat hat demgem344337 den Schuldspruch selbst ge344ndert. 11 Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Der Senat kann zwar letztlich nicht sicher ausschlie337en, dass der Tatrichter ohne Bejahung einer tateinheit-lich begangenen Vergewaltigung eine niedrigere Strafe verh344ngt h344tte, da er - wenn auch nur ma337voll (UA S. 7) - das Vorliegen auch einer Vergewaltigung strafsch344rfend ber374cksichtigt hat. 12 Der Senat h344lt jedoch insbesondere im Hinblick auf die dem Angeklagten vorzuwerfenden erheblichen Tatfolgen bei der Gesch344digten die verh344ngte Freiheitsstrafe von f374nf Jahren f374r angemessen im Sinne des 247 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO. 13 - 6 - Der geringf374gige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklag-ten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtmittels zu entlasten (247 473 Abs. 4 StPO). 14 Rissing-van Saan Otten Rothfu337 Fischer Ri'inBGH Roggenbuck ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan
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