BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 91/09 vom 29. Juli 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betruges - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antr344ge - am 29. Juli 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kassel vom 15. Juli 2008 a) dahingehend erg344nzt, dass die Angeklagten im 334brigen frei-gesprochen werden; insoweit fallen die Kosten des Verfah-rens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last, b) in den Strafausspr374chen mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden als unbegr374ndet ver-worfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gewerbsm344337igen Bandenbetrugs in 132 tateinheitlich zusammentreffenden F344llen schuldig ge-sprochen. Es hat den Kaufmann D. unter Einbeziehung einer Freiheitsstra- 1 - 3 - fe von einem Jahr aus einer fr374heren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstra-fe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt, gegen den Onkologen Dr. med. R. hat es eine Freiheitsstrafe von f374nf Jahren und acht Mona-ten und gegen den Journalisten v. K. eine solche von drei Jahren ver-h344ngt. Hinsichtlich der Kaufleute D. C. (ein Jahr und acht Monate) und P. (ein Jahr und vier Monate) hat es auf Bew344hrungsstrafen erkannt. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (247 349 Abs. 4 StPO); im 334bri-gen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ver344u337erten die Angeklag-ten in der Zeit vom 01. Juni 2000 bis Ende Mai 2001 an Krebspatienten das aus Russland stammende und in Deutschland nicht zugelassene Pr344parat Galavit. Dieses bezogen sie zum Preis von 42,-- DM pro Ampulle von zwei internationa-len Apotheken mittels Individualrezepten, die vom Angeklagten Dr. R. und in Einzelf344llen von seiner Assistentin auf die jeweiligen Patienten ausge-stellt worden waren. Von den Patienten, die sich 374berwiegend im Endstadium einer Krebserkrankung befanden und bei denen im Regelfall konventionelle Be-handlungsmethoden nicht mehr durchgef374hrt werden konnten, verlangten die Angeklagten pro Behandlungseinheit, die die Verabreichung von 15 Ampullen umfasste, einen Preis von 16.800,-- DM. Nach Berechnung der Angeklagten setzte sich dieser Gesamtpreis zusammen aus Medikamentenkosten in H366he von 9.000,-- DM, einem Apothekenzuschlag in H366he von 204ca. 2.700 Mark223, Mehrwertsteuer in H366he von 204rund 2.317 Mark223, sowie einem nicht n344her bezif-ferten Anteil f374r 344rztliche Nebenleistungen und sonstige Geb374hren und Zu-schl344ge. Hinzu kamen weitere Kosten f374r den mit der Behandlung regelm344337ig 3 - 4 - verbundenen station344ren Aufenthalt in der Klinik Ca. in B. K. , die in dem Betrag von 16.800,-- DM nicht eingerechnet waren. In einer Werbebrosch374re, welche die Angeklagten u. a. 374ber ein Call-Center vertrieben, behaupteten sie wahrheitswidrig, der Exportpreis des Medi-kaments betrage pro Ampulle 600,-- DM. Dabei suggerierten sie, dass das Pr344-parat in Deutschland nicht unter dem von ihnen hierf374r angesetzten Preis er-h344ltlich sei. Die Differenz zu dem Verkaufspreis in Russland von 10 US-Dollar begr374ndeten sie mit angeblichen Preisaufschl344gen des Herstellers, der 374ber die Exportkosten seine eigenen Entwicklungskosten finanzieren m374sse. Im Rah-men der von ihm durchgef374hrten Informationsgespr344che, an denen alle poten-tielle Patienten teilnahmen, ging der Angeklagte Dr. R. die Frage des hohen Preises offensiv an und wies wiederum auf die Forschungs- und Ent-wicklungskosten in Russland sowie die angeblich hohen Beschaffungskosten hin. Zudem suggerierte er den Zuh366rern, dass Galavit anderweitig in Deutsch-land kaum zu bekommen sei, jedenfalls nicht zu einem geringeren Preis. Den Angeklagten war indes bekannt, dass jeder Arzt per Individualverordnung Gala-vit verschreiben konnte. Sie wussten auch, dass sich die Patienten damit das Medikament ebenfalls zum Preis von 42,-- DM pro Ampulle in einer internatio-nalen Apotheke h344tten beschaffen k366nnen. 4 In den Werbebrosch374ren wurde ferner behauptet, Galavit sei in Russland an Krebspatienten experimentell und klinisch getestet worden. Hierbei seien positive Effekte, wie eine deutliche Verringerung der Gr366337e der Tumore und eine Verbesserung der Lebensqualit344t, nachgewiesen worden; eine n344here Dif-ferenzierung nach der Art der Krebserkrankung erfolgte nicht. Entsprechende Behauptungen 374ber angeblich vorliegende Wirknachweise verbreiteten die An-geklagten zudem in Anzeigen im Internet und einem Beitrag f374r die SAT 1- Sendung 204Akte 2000223, an dessen Erstellung der Angeklagte v. K. beteiligt 5 - 5 - gewesen war. Daneben bezahlte der Angeklagte D. den Schauspieler De. daf374r, in der 326ffentlichkeit wahrheitswidrig zu behaupten, er habe an Prostatakrebs gelitten und sei davon in einer Moskauer Klinik mit Galavit geheilt worden. In diesem Zusammenhang wurden auch Fotoaufnahmen gefertigt und in der Presse ver366ffentlicht, die den Angeklagten Dr. R. bei einer Unter-suchung des Schauspielers zeigten. Tats344chlich war De. nie an Prosta-takrebs erkrankt gewesen. Nachdem in der Folgezeit in den Medien kritische Berichte und Stellungnahmen erschienen waren, wurde in die Werbebrosch374ren ein Hinweis aufgenommen, dass es sich bei Galavit um einen Immunmodulator und nicht um ein Krebsmittel handle. Es sei aber nachgewiesen, dass es die Nebenwirkungen von Strahlen- und Chemotherapie reduziere, die Makropha-gen stimuliere und aktiviere sowie die Basalzellmembran moduliere. Im Rah-men der von ihm durchgef374hrten Informationsveranstaltungen und Einzelge-spr344che stellte der Angeklagte Dr. R. potentiellen Patienten daneben regelm344337ig eine Verbesserung der Lebensqualit344t und Verl344ngerung der 334ber-lebensdauer in Aussicht und suggerierte eine wissenschaftlich hinreichend er-wiesene Wirksamkeit von Galavit. Allen Angeklagten war bekannt, dass wissenschaftliche Nachweise f374r die behaupteten positiven Wirkungen von Galavit bei Krebserkrankungen nicht existierten. Zwar waren in Russland Studien zur Wirkweise von Galavit gefertigt worden. Diese waren jedoch nicht klinischer Art, besa337en f374r die Frage, ob eine Wirksamkeit bei allen Krebserkrankungen gegeben ist, keinerlei Aussagekraft und waren zudem s344mtlich von nur schlechter Qualit344t. 6 2. Die Strafkammer sieht das betr374gerische Verhalten der Angeklagten zum einen darin, dass sie vors344tzlich unwahre Behauptungen 374ber das Vor-handensein eines wissenschaftlichen Wirknachweises von Galavit bei allen Krebsarten aufstellten, zum anderen in der mit falschen Tatsachen unterlegten 7 - 6 - Preisgestaltung von 16.800,-- DM pro Behandlung. Den 132 Patienten, die sich zur Durchf374hrung einer Galavitbehandlung entschlossen, sei deshalb ein Ver-m366gensschaden in H366he der jeweils gezahlten Betr344ge entstanden. Hinsichtlich drei weiterer Patienten, die keine Geldzahlungen geleistet hatten, ist die Strafkammer von einem strafbefreienden R374cktritt ausgegangen, weil die Angeklagten durch die Nichtbeitreibung der Forderung die Tatvollen-dung im Sinne des 247 24 Abs. 2 StGB verhindert h344tten. 8 II. 1. Die Angeklagten waren freizusprechen, soweit das Landgericht in den F344llen der Patienten B. , W. und W. einen strafbefreienden R374ck-tritt vom Versuch angenommen hat. Nach der Anklage sollen s344mtliche Taten in Tatmehrheit (247 53 StGB) begangen worden sein. In einem solchen Fall hat, wenn sich eine oder mehrere Taten nicht nachweisen lassen, Teilfreispruch zu erfolgen, auch wenn das Gericht der Meinung ist, dass die nicht nachgewiese-nen Taten bei einer Verurteilung in Tateinheit mit den Delikten stehen w374rden, deretwegen der Angeklagte verurteilt worden ist (Senatsbeschluss vom 28. M344rz 2007 - 2 StR 102/07). Das Urteil war deshalb entsprechend zu erg344n-zen. 9 2. Im 334brigen h344lt die 334berpr374fung des Schuldspruchs anhand der Revi-sionsrechtfertigungen bez374glich aller Angeklagten im Ergebnis rechtlicher Nach-pr374fung stand. 10 a) Das betr374gerische Verhalten aller Angeklagten liegt hier darin, dass sie die Patienten 374ber die Grundlagen ihrer Preisgestaltung und den Apothe-kenabgabepreis von Galavit in Deutschland t344uschten. Zwar liegt im Fordern eines bestimmten Preises nicht ohne Weiteres die Zusicherung, dass dieser 11 - 7 - auch angemessen oder 374blich ist (RGSt 42, 147, 150; BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344uschung 6; Fischer StGB 56. Aufl. 247 263 Rdn. 21 m.w.N.). Die Ange-klagten haben jedoch durch ihre wahrheitswidrige Behauptung, der Exportpreis des Medikaments Galavit betrage 600,-- DM pro Ampulle, den Patienten vorge-spiegelt, das Medikament sei in Deutschland nicht zu einem geringeren Preis erh344ltlich. Zwar hat das Landgericht auf der Grundlage seiner Bewertung der Taten als eine Tat im Rechtssinne nur pauschale Feststellungen zum jeweiligen Vorstellungsbild der einzelnen Gesch344digten getroffen. Den Feststellungen kann in ihrer Gesamtheit aber noch hinreichend entnommen werden, dass 374ber die Angaben in den versandten Informationsbrosch374ren hinaus jedenfalls im Rahmen der vom Angeklagten Dr. R. durchgef374hrten Informationsver-anstaltungen und Einzelgespr344che gegen374ber jedem der 132 Gesch344digten unwahre Behauptungen zur angeblichen H366he des Importpreises f374r Galavit aufgestellt wurden. Dabei versteht es sich von selbst, dass die hierdurch ge-t344uschten Patienten irrtumsbedingt davon abgesehen haben, das Medikament zu einem Bruchteil des Preises selbst 374ber eine Apotheke zu beziehen. b) Nicht tragf344hig ist hingegen die Annahme des Landgerichts, der Be-trugstatbestand sei in objektiver und subjektiver Hinsicht zudem wegen der T344uschungen 374ber das Ausma337 und den Nachweis einer Wirksamkeit des Me-dikaments bei s344mtlichen Krebsarten erf374llt. 12 Die Angeklagten haben, u.a. durch Einsatz des Schauspielers De. , teils ausdr374cklich, teils konkludent behauptet, Galavit sei geeignet, eine Heilung oder zumindest Linderung bei allen Arten von Krebserkrankungen zu bewirken. Ob dies zutrifft, hat das Landgericht ausdr374cklich offen gelassen, nachdem der hierzu geh366rte Sachverst344ndige die Frage der Wirksamkeit von Galavit bei Krebsindikationen nicht abschlie337end beantworten konnte. Als Ankn374pfungs-punkt f374r die T344uschungshandlung hat es vielmehr die wahrheitswidrige Be- 13 - 8 - hauptung der Angeklagten herangezogen, es l344gen wissenschaftliche Belege f374r den von ihnen behaupteten Wirkmechanismus des Medikaments vor. Ob jedoch die diesbez374gliche Fehlvorstellung bei s344mtlichen Get344uschten auch jeweils urs344chlich war f374r die Entscheidung, eine Behandlung mit Galavit durch-zuf374hren, hat die Strafkammer nicht 374berpr374ft. Entsprechender Feststellungen zum individuellen Vorstellungsbild und der Motivlage der einzelnen Gesch344dig-ten war das Landgericht nicht etwa deshalb enthoben, weil es - teilweise in rechtlich bedenklicher Weise - s344mtliche T344uschungshandlungen als eine mate-riell-rechtliche Tat bewertet hat. Auch bei Serienstraftaten des Betrugs sind re-gelm344337ig entsprechende individuelle Feststellungen erforderlich (BGH NStZ 2004, 568, 569). Dass die Behauptungen der Angeklagten zum Grad der wis-senschaftlichen Verl344sslichkeit ihrer Angaben in allen F344llen kausal f374r die Ver-m366gensverf374gung der Get344uschten waren, versteht sich angesichts der Lage, in der sich die Interessenten befanden, nicht von selbst. Zutreffend weisen die Revisionen darauf hin, dass es sich 374berwiegend um austherapierte Krebspati-enten handelte, die gen366tigt waren, nach 204jedem Strohhalm zugreifen223. Es liegt schon deshalb nicht fern, dass sich jedenfalls ein Teil der Patienten auch dann f374r eine Behandlung mit Galavit im Ca. entschieden h344tte, wenn ihnen nicht eine nachgewiesene, sondern lediglich die - nach den Feststellungen der Strafkammer nicht ausschlie337bar gegebene - M366glichkeit einer entsprechenden Wirkung in Aussicht gestellt worden w344re. Dies gilt umso mehr, als das Landge-richt an anderer Stelle im Urteil ausf374hrt, dass die Entscheidung der Patienten f374r die Durchf374hrung der Behandlung auf Grund 204individuell unterschiedlich ge-lagerter Umst344nde223 erfolgte. c) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivit344ten der Ange-klagten als jeweils eine Betrugstat im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB begegnet zwar teilweise rechtlichen Bedenken. Denn die organisatorische Einbindung des T344ters in ein betr374gerisches Gesch344ftskonzept ist f374r sich nicht ausreichend, die 14 - 9 - Einzelakte der Tatserie rechtlich zu einer Tat, auch nicht im Sinne eines sog. 204uneigentlichen Organisationsdelikts223 (hierzu: Senatsbeschluss vom 29. Juli 2009 - 2 StR 150/09), zusammenzufassen. Erbringt der T344ter f374r alle oder eini-ge Einzeltaten einen individuellen, nur diese f366rdernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten grunds344tzlich als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGHSt 49, 177, 182 f.). So liegt der Fall jedenfalls bei dem Angeklagten Dr. R. , der im Rahmen der Informationsveranstaltungen und Einzelgespr344che individu-elle T344uschungshandlungen vorgenommen hat. Der Senat kann aber aus-schlie337en, dass die Angeklagten durch die Annahme einer tateinheitlichen Be-gehungsweise beschwert sind. 3. Die Strafausspr374che k366nnen jedoch keinen Bestand haben: 15 Zwar hat das Landgericht die jeweilige Strafh366he nicht ausdr374cklich da-mit begr374ndet, dass die Angeklagten zwei schadensurs344chliche T344uschungs-handlungen begangen haben. Der Senat kann dennoch nicht ausschlie337en, dass sich die rechtsfehlerhafte Annahme, der Betrugstatbestand sei auch im Hinblick auf die behaupteten Wirknachweise vollendet, auf die H366he der er-kannten Strafen ausgewirkt hat. Die Strafkammer hat sowohl die Ablehnung eines - hier allerdings nicht nahe liegenden - minder schweren Falls als auch die konkrete Bemessung der jeweiligen Strafen u. a. mit der H366he des bewirk-ten Schadens begr374ndet und dabei die von den Gesch344digten gezahlten Betr344-ge in voller H366he herangezogen. Die Feststellungen belegen eine verf374gungs-kausale T344uschung jedoch allein hinsichtlich des Bezugspreises des Medika-ments. F374r die Schadensberechnung ist deshalb lediglich auf den Unterschied zwischen dem f374r die Behandlung tats344chlich bezahlten und dem Betrag abzu-stellen, der angefallen w344re, wenn sich die Patienten das Medikament auf an-derem Wege beschafft und zur Behandlung in das Ca. mitgebracht h344t- 16 - 10 - ten. Der Kostenanteil f374r die angefallenen 344rztlichen Leistungen ist nicht als Schaden anzusetzen. 4. Soweit sich die weitergehenden Sachr374gen und die Verfahrensr374gen durch die Aufhebung der Strafausspr374che nicht erledigt haben, bleibt ihnen aus den Gr374nden der Antragsschriften des Generalbundesanwalts ein Erfolg ver-sagt. 17 5. Der neue Tatrichter wird in die Urteilsformel hinsichtlich des Angeklag-ten D. die in der einzubeziehenden Entscheidung des Amtsgerichts M374n-chen festgesetzte Bestimmung des Anrechnungsma337stabes f374r die in 326ster-reich erlittene Auslieferungshaft aufzunehmen haben (247247 55 Abs. 2, 51 Abs. 4 Satz 2 StGB). 18 Rissing-van Saan Rothfu337 Roggenbuck Appl Schmitt
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