ECLI:DE:BGH:2016:071116U2STR9.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 2 StR 9/1 5 vom 7 . November 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen banden - und gewerbsmäßigen Betrugs u.a. Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; StPO § 338 Nr. 1; MuSchG § 6 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit HRiG § 2; HBG § 95 Nr. 1; HMuSchEltZVO § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Der nachgeburtliche Mutterschutz einer Richterin führt zu einem Dienstlei s- tungsverbot, das ihrer Mitwirkung in der Hauptverhandlung e ntgegensteht. D e- ren Fortsetzung ohne Beachtung der Mutterschutzfrist führt zur gesetzwidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts. BGH, Urteil vom 7. November 2016 2 StR 9/15 LG Darmstadt - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verha ndlung vom 2. November 2016 in der Sitzung am 7. November 2016 , an denen teilgenommen haben : Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Richter am Bundesgerichtshof Zeng, Erster Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung , Rechtsanwalt in der Verhand lung , als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwalt in der Verhandlung, Rechtsanwalt in der Verhandlung , als V erteidiger des Angeklagten M. , Rechtsanwältin in der Verhandlung , als Verteidiger in der Angeklagten K. , Justizangestellte , als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt : - 3 - 1. Auf die Revision en der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Darmstadt vom 11. April 2014 , soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben . 2. D ie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entsch eidung, auch über die Kosten der Rec htsmittel , an eine Strafkammer des Landgerichts Wiesbaden zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Ange klagten S . wegen banden - und g e- werbsmäßigen Betrugs in 16 Fällen, Betrugs in zwei Fällen und Beihilfe zum Betrug in vi er Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten M. hat es wegen Betrugs in fünf Fä l- len, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gege n die Angeklagte K . hat es wegen ba n- den - und gewerbsmäßigen Betrugs in sieben Fällen sowie Betrugs unter Einb e- ziehung einer früheren Freiheitsst ra fe aus einem Urteil de s Landgerichts Dar m- stadt vom 9. Januar 2013 eine Gesamtf reiheitsstrafe von fün f Jahren und sechs Monaten verhängt . Außerdem hat es Entscheidungen nach § 111i StPO getro f- fen. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die mit einer Verfahrensrüge Erfolg haben. 1 - 4 - I . Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung von § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 H MuSchEltZVO als Rechtsf ehler bei der Besetzung des Gerichts geltend (§ 338 Nr. 1 StPO) . Dem liegt F olgendes z u Grunde: Die von der Strafkammer durchgeführte Ha uptverhandlung begann am 24. August 2012 und endete am 11. April 2014 . Die Strafkammer war mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Ein Ergänzungsrichter wurde nicht hinzugezogen. An der Hauptverhandlung und am Urteil wirkt e eine R ichterin als Be richterstatterin mit, die im L auf der Hauptverhandlung schwanger wurde und dies im Hauptverhandlungst ermin vom 20. Dezember 2013 erkennbar noch war. Die Hauptverhandlung wurde a m 20. Dezember 2013 bis zum 3. Januar 2014 unterbrochen. Im Fortsetzungsterm in a m 3. Januar 2014 war zu erke n- nen , dass die Richterin nicht mehr schwanger war, also entbunden hatte . Die Hauptv erhandlung wurde an diesem Tag mit der Ver kün dung von Beschlüssen über die Zurückweisung von Beweisanträgen fortgesetzt ; d anach wurde die Ver handlung bis zum 31. Januar 2014 unterbrochen . Fragen der Verteidig er danach, ob und wann die Richterin entbunden habe, wu rden in der Folgezeit weder vo n der Strafkammer noch vo m Präsidenten des Landgerichts oder vom Justizminister ium beantwortet. Die V erteidiger erhoben in der Hauptverhandlung vom 31. Januar 2014 einen Besetzungseinwand , weil am 3. Januar 2014 eine Richterin mitgewirkt habe, die kraft Gesetzes hiervon ausgeschlossen gewesen sei. D ie Strafka m- mer wies diesen Einwand durch Beschluss vom 20 . Februar 2014 zurück. Sie erklärte , die Besetzung des Gerichts sei ordnungsgemäß . Dazu werde auf de n Geschäftsverteilungsplan des G erichts und die Mitwirkungsgrundsätze der 2 3 4 5 - 5 - Strafkammer verwiesen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 6 Abs. 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO . Hierbei handele es sich nicht um eine Regelung über die Besetzung des Gerichts . Einer Richterin stehe aufgrund ihrer sachlichen Un a b- hängigkeit die Ausübung des Richteramts auch in der Zeit des Mutterschutzes frei. Ihr könne ein überobligationsmäßiger Einsatz nicht untersagt werden. Die Anwendung von § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG würde dazu führen, dass eine b e- reits begonnene Hauptverhandlung auszusetzen sei ; d ies sei mit dem B e- s chleunigungsgebot nicht zu vereinbaren und l i ege nicht im Interesse der A n- geklagten . D er Rechtskreis des Angeklagten sei vom Schutzzweck des § 6 Abs. 1 MuSchG nicht berührt. II. Die Revisionen haben Erfolg. 1. Die Verfahrensrügen sind zulässig. Auf einen Besetzungseinwand im Sinne von § 222b StPO als Rügev o- raussetzung (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 2 StPO) kommt es nicht an. Nach dieser Vorschrift kann ein Besetzungseinwand zwar nur bis zum Beginn der Verne h- mung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptv erhandlung geltend g e- macht werden . Tritt ein Fehler in der Besetzung des Gerichts aber erst später ein, gilt diese Regelung nicht. 2. Die Verfahrensrügen sind auch begründet. Die Strafkammer war j e- denfalls in der Sitzung vom 3. Januar 2014 nicht gesetze skonform besetzt. a) Der Senat hat keinen Anlass, im Freibeweisverfahren weitere Ma ß- nahmen zur Aufklärung des prozessualen Sachverhalts zu ergreifen . Der Senat ist davon überzeugt, dass die schwanger gewordene Richterin in der Zeit zw i- schen dem 20. Dez ember 2013 und dem 3. Januar 2014 entbunden und ein 6 7 8 9 10 - 6 - lebendes Kind zur Welt gebracht hat. Dies folgt schon aus dem entsprechenden Revisionsvorbringen, das weder von der Staatsanwaltschaft in einer Revision s- gegenerklärung noch von den Berufsr ichtern der Stra fkammer in ihren dienstl i- chen Erklärungen, die in einem gegen sie gerichteten Ablehnungsverfahren abgegeben wurden, oder in der Begründung des Beschlusses der Strafkammer vom 20. Februar 2014 in Abrede gestellt wurde . b) Die Strafkammer hat den auch ih rem Beschluss vom 20. Februar 2014 zu Grunde gelegten Sachverhalt rechts fehlerhaft bewertet. Sie war jedenfalls am 3. Januar 2014 falsch besetzt, weil die Berichterstatterin infolge des absol u- ten Dienstleistungs verbots aus § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbi ndung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO an der Mi t- wirkung in der Hauptverhandlung ver hindert war. aa) Es stand nicht im Belieben der von dem Dienstleistungs verbot b e- troffenen Richterin , ob sie in der Mutterschutzfris t an der Hauptverhandlung teilnehmen oder den Mutterschutz in Anspruch nehmen wollte . Auch der Spruchkörper konnte darüber nicht disponieren. Das absolute Dienstleistungs verbot gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbindung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG u nd § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HM u- SchEltZVO ist zwingendes Recht ( vgl. BAG, Urteil vom 28. August 1960 1 AZR 202/59, BAGE 10, 7 ff. ; LG Bremen, Beschluss vom 28. April 2010 22 Ks 210 Js 2251/09 in juris; Ambs in Erbs/Kohlhaas, Str afrechtliche Nebe n- gesetz e, 207. Lfg., MuS chG Vorbem. Rn. 1 ; Buchner/Becker, Mutterschutz und Bundeselterngeld - und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., § 6 MuSchG Rn. 12; BeckOK - ArbR/Schrader, 40. Ed., MuSchG § 6 Rn. 1, 7 ). Es steht weder zur Disposition des Dienstherrn noch konnte die Ri chterin darauf verzichten . Dem steht nicht entgegen, dass es der dienstleistenden Richterin anheim gegeben ist, ihrem Dienstherrn die Tatsachen der Schwangerschaft sowie der Entbindung bekannt zu geben. Die Schutzwirkung des § 6 MuSchG und das daraus folge nde B e- 11 12 13 - 7 - schäftigungsverbot setzen nicht eine Mitteilung der Mutter, sondern allein Kenntnis des Arbeitgebers beziehungsweise Dienstherrn voraus; ihm ist eine Beschäftigung der Mutter auch da nn untersagt, wenn diese einer Dienstleistung z ustimmt oder sie gar verlangt. Die be i sitzende Richterin durfte sich danach nicht freiwillig zur Dienstlei s- tung in der Hauptverhandlung bereit erklären . Das Gesetz will durch die zwi n- gende Anordnung eines Dienstleistungsverbots einen Entscheidungsdruck von der Mutter nehme n , ob sie freiwillig überobligatorischen Einsatz zeig en oder den gesetzlichen Mutterschutz in Anspruch n ehmen will . Der nachgeburtliche Mutterschutz kommt deshalb in seinen Auswirkungen auf die Gerichtsbese t- zung in der Hauptverhandlung einer Verhinderung w egen Dienstunfähigkeit gleich (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. Februar 2016 III - 3 RBs 385/15). Kann der Verhinderungsfall nicht durch Unterbrechung der Hauptverhandlung oder Eintritt eines Ergänzungsfall s überbrückt werden, ist das Gericht in der strafp rozessualen Hauptverhandlung, für die anders als in anderen Prozes s- ordnungen das Gebot der Kontinuität des Quorums und Anwesenheit der für das Urteil zuständigen Richter gemäß § 226 StPO gilt, nicht vorschriftsgemäß besetzt (vgl. SK - StPO/Frister, 5. Au fl., § 192 GVG Rn. 10). K onnte die Hauptverhandlung nicht i m Rahmen der gesetzlichen Unte r- brechungsfristen gemäß § 229 StPO mit der Richterin fortgesetzt wer den und wurde eine die Mutterschutzfrist beachtende Unterbrechung nicht angeordnet , war von eine r Verhinderung der Richterin an der weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung auszugehen. Da diese Folge auf einer gesetzlichen Reg e- lung beruht, wurde zugleich in den Schutzbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG eingegriffen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2016 3 StR 544/15, NStZ 2016, 557 mit Anm. Ventzke; Norouzi in Festschrift für von Heintschel - Heinegg, 2015, S. 349, 352 f.) . 14 15 - 8 - bb) Hiervon wurden die Angeklagten in ihrem Rechtskreis betroffen. Der Schutzzweck des Mutterschutzgesetzes , der die Gesund heit von Mutter und Kind im Auge hat , ändert nichts an d ies en prozessualen Folgen des Dienstlei s- tungsverbots. Ebenso wenig kann aus der Veränderung der gesellschaftlichen Wirklichkeit, in welcher Frauen heute häufiger als zum Zeitpunkt des Gesetzes - Erlasse s Tätigkeiten nachgehen, die eine Gesundheitsgefährdung von Mutter und Kind nicht (mehr) ohne weiteres besorgen lassen , eine Einschränkung des zwingenden Gesetzesbefehls hergeleitet werden. Dasselbe gilt für den U m- stand, dass bei freiberuflich tätigen Frau en also etwa auch bei Rechtsanwä l- tinnen in demselben Strafverfahren die Vorschriften des MuSchG gar nicht anwendbar sind, eine mögliche Schutzfrist hier also allein i m Belieben der B e- troffenen steht. Nach dem Gesetzlichkeitsprinzip aus Art. 101 Abs . 1 Satz 2 GG darf es , soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 MuS c hG gegeben sind, angesichts der zwingenden gesetzlichen Regelung nicht vom Willen der Richterin abhängig sein , ob sie weiter an der Hauptverhandlung mitwirkt oder das Die nstleistungs verbot befolgt. Andernfalls wäre auch in einer Hauptve r- handlung, in der ein Ergänzungsrichter im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG zur Ve r fügung steht, dessen Eintritt in das Quorum vom willkürlichen Bejahen oder Fehlen der Bereitschaft der Richterin zum überobligationsmäßigen Einsatz a b- hängig. Das wäre mit dem Gebot der Bestimmtheit der gesetzlichen Mitwi r- kungszuständigkeit gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar. cc) Aus der sachlichen Unabhängigkeit der Richterin gemäß Art. 97 Abs. 1 GG ergi bt sich nichts anderes . Die Schutzbereiche des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und des Art. 97 Abs. 1 GG sind voneinander zu unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2012 2 BvR 610, 625/12, NJW 2012, 2334 , 2335 ). Kein Richter hat aufgrund von Art. 97 Abs . 1 GG einen Anspruch darauf, an einer Sachentscheidung durch Strafurteil mitzuwirken, wenn er obwohl 16 17 18 - 9 - durch gesetzliche Vorausbestimmung zur Mitwirkung berufen durch zwinge n- de gesetzliche Vorschriften an der Mitwirkung ver hindert ist. Durch Art. 97 Abs . 1 GG wird allein die sachliche Unabhängigkeit des Richters im Fall der Begründung seiner Entscheidungszuständigkeit gewährleistet, nicht aber eine Unabhängigkeit dahin, über die Entscheidungszuständigkeit selbst zu disponi e- ren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 2 BvR 2718/10, 1849, 2808/11, BVerfGE 139, 145, 174). dd ) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht auch der Möglichkeit entgegen, die B esetzungsfrage im Rahmen einer Interessena bwägung von den Umständen des Einzelfalls , etwa dem Umfang und der E ilbedürftigkeit der Sache abhängig zu machen. Andernfalls wäre eine bewegliche Mitwirkungszuständigkeit ohne nachprüfbare normative Kriterien für die Entscheidung im Einzelfall eröffnet. D er Strafkammer stand hinsichtlich der auch von Amts wegen durchzuf ührenden Prüfung der Richtigkeit der Besetzung wegen des absoluten Dienstleistung s- verbots für die Berichterstatterin , das im Gegensatz zu Fällen eines relativen Dienstleistungs hindernisses vor de r Geburt nach § 3 MuS chG auch nicht von einer medizinischen P rognose abhängig war, insoweit kein Ermessen zu. Da das Dienstleistungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Verbi n- dung mit § 2 HRiG, § 95 Nr. 1 HBG und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO nach der Entbindung unmittelbar kraft Gesetzes entsteht und es einer Umse t- zung durch eine gerichtliche Entscheidung nicht bedarf, kommt es auf den für Gerichtsentscheidungen über Mitwirkungsz uständigkeiten geltenden Willkü r- maßstab aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht an (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Mai 1986 2 St R 854/84, StV 1986, 369, 370 ) . c) Das Urteil beruht nach der gesetzlichen Vermutung aus § 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO auf dem Besetzungsfehler. 19 20 21 - 10 - 3. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 StPO die Sache an e in anderes Landgericht zurückzuverwe i- sen. Fischer Krehl Eschelbach Ri n BGH Dr. Ott ist aus Zeng rechtlichen Gründen an der Unterschrift gehindert. Fischer 22
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