BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 94/03 vom17. Juni 2003in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Juni 2003 gemäß § 349 Abs. 4StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Wiesbaden vom 28. November 2002 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes Landgerichts zurückverwiesen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in 49 Fällen jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe vonBetäubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren unter Einbeziehung der Geld-strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 14. September2000 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit seiner Revisi-on rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Es istbereits zweifelhaft, ob die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 14. Februar2002 eine hinreichende Verfahrensgrundlage für die Verurteilung wegen aller49 Taten bildet. Jedenfalls tragen die Feststellungen nicht den Schuldspruchauch wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Personen - 3 -unter 18 Jahren in 49 Fällen. Zudem hat das Landgericht - worauf es in denUrteilsgründen selbst hinweist - bei der Gesamtstrafenbildung die Zäsurwir-kung des Strafbefehls vom 14. September 2000 nicht berücksichtigt.1. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:Der Angeklagte verkaufte Marihuana für einen " P. ". Von die-sem erhielt er von Januar bis April 2000 monatlich eine Lieferung (Fälle 1-4)und von Mai 2000 bis Juli 2001 monatlich drei Lieferungen (Fälle 5-49). JedeLieferung bestand aus 75 g Marihuana mit 5,1 g THC, portioniert in 150 Tüt-chen zu je 0,5 g Marihuana. Der Angeklagte verkaufte die Tütchen für 20 DMund sollte für jede Lieferung 3.000 DM erlösen. Nach dem Verkauf einer jedenLieferung übergab der Angeklagte dem " P. " jeweils den Erlös abzüg-lich der vereinbarten Provision von 800 DM, in einem Fall auch 1.000 DM. Beidemselben Treffen erhielt der Angeklagte auch die nächste Lieferung. Am25. Juli 2001 verwahrte er in seiner Wohnung noch 97 Tütchen mit 75,26 g Ma-rihuana und einem Wirkstoffgehalt von 5,1 g THC.Der Angeklagte verkaufte das Marihuana in seiner Wohnung nahe einerHauptschule nicht nur an Erwachsene, sondern aus allen Lieferungen auch anSchüler im Alter unter 18 Jahren. Folgende neun Verkäufe an Minderjährigehat das Landgericht konkret festgestellt: Zwei Verkäufe an den zwölfjährigenZeugen N. im Februar 2000; fünf Verkäufe an den fünfzehn- bis sech-zehnjährigen Zeugen D. in dem Zeitraum von Sommer 2000 bis Winter2000/2001; den in der Anklage genannten Verkauf am 30. März 2001 an denfünfzehnjährigen Zeugen S. ; einen Verkauf an den siebzehnjährigen ZeugenSi. vor dem 18. Juni 2001. - 4 -2. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob alle vom Landge-richt abgeurteilten 49 Fälle angeklagt sind oder ob es teilweise an dieser Ver-fahrensvoraussetzung fehlt.Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten in ihrer unverändert zu-gelassenen Anklage zur Last, er habe in 18 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben, davon in einem Fall (Verkauf an denZeugen S. am 30. März 2001) tateinheitlich mit gewerbsmäßiger Abgabe aneine Person unter 18 Jahren. Gleichwohl hat das Landgericht dem Angeklagtenaufgrund seines weitergehenden Geständnisses wegen 49 Taten verurteilt, weil der Angeklagte ab Mai 2000 monatlich nicht nur eine, sondern drei Liefe-rungen verkauft hat. Für diesen Schuldspruch bildet die bisherige Anklage nurdann eine hinreichende Verfahrensgrundlage, wenn die darin bezeichneten18 Taten oder zumindest eine von ihnen mit den 31 weiteren Taten verfahrens-rechtlich eine Tat im Sinne von § 264 StPO bilden. Der Verkauf einer jedenLieferung von 150 Tütchen an verschiedene Käufer bildet zwar eine Bewer-tungseinheit. Das gilt auch, soweit es um die Abgabe an Minderjährige ausderselben Erwerbsmenge geht. Handeltreiben und Abgabe an Minderjährigestehen dann in Tateinheit (vgl. BGH, Beschl. vom 8. Mai 2003 - 3 StR 123/03 -m.w.N.). Der Senat hat auch bereits wiederholt entschieden, daß zwei Rausch-giftgeschäfte dann in Tateinheit stehen, wenn sie in einem Handlungsteil - etwader gemeinsamen Zahlung des (Rest)Kaufpreises in einem Betrag - zusam-mentreffen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzu-messung 29; BGH, Beschl. vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02 jew. m.w.N.).Das ist aber nicht ohne weiteres der Fall und bedarf einer näheren Begrün-dung. - 5 -Da das Landgericht diese Problematik und ihre Auswirkungen für dieVerfahrensvoraussetzung einer hinreichenden Anklage bisher jedoch nicht er-kennbar bedacht hat, kann der Senat nicht völlig ausschließen, daß in einerneuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen getroffen werden kön-nen, die die Annahme von Tateinheit rechtfertigen können. Der Senat kanndeshalb nicht abschließend beurteilen, ob die bisherige Anklage eine hinrei-chende Verfahrensgrundlage bildet, so daß eine teilweise Einstellung wegender 31 in der Anklage nicht genannten Fälle nicht gerechtfertigt ist. Die Staats-anwaltschaft wird gegebenenfalls eine weitere Anklage zu erwägen haben.3. Der neue Tatrichter muß insgesamt neu prüfen, in welchem Umfangsich die Abgabe an Minderjährige konkret feststellen läßt und welchen Liefe-rungen sie jeweils zuzuordnen ist. Hierzu wird er unter Beachtung des Zwei-felssatzes mit Tatsachen belegte Feststellungen treffen müssen (vgl. BGHRBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5 m.w.N.).Rissing-van Saan Detter Bode Rothfuß Fischer
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