Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 1. Februar 2011 – 6 Sa 1078/10 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
1. Eine Regelung in einer Versorgungsordnung, die den Anspruch auf Witwen-/Witwerrente davon abhängig macht, dass die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer geschlossen wurde, verstößt nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters.
2. Macht eine Versorgungszusage den Anspruch auf Witwen-/Witwerversorgung davon abhängig, dass die Ehe vor dem Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer geschlossen wurde, sind nicht nur diejenigen Versorgungsberechtigten von der Hinterbliebenenversorgung ausgeschlossen, die nach Eintritt des Versorgungsfalls erstmalig eine Ehe schließen. Auch Versorgungsberechtigte, die nach Eintritt des Versorgungsfalls geschieden werden und sich wiederverheiraten, haben keinen Anspruch auf eine Hinterbliebenenversorgung. Dies gilt auch dann, wenn sie ihren geschiedenen Ehegatten erneut heiraten.
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, beim Ableben des Klägers an dessen Ehefrau B eine Hinterbliebenenversorgung zu zahlen.
Der am 21. Oktober 1929 geborene Kläger war vom 1. Juli 1976 bis zum 31. Dezember 1992 zunächst bei der M GmbH und später bei deren Rechtsnachfolgerin, der E GmbH beschäftigt. Die M GmbH hatte dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der „Versorgungsordnung vom 11.02.1974, geändert am 30. Juni 1983, Neufassung vom 02.06.1992“ (im Folgenden: VO MBB) des Beklagten, einer Unterstützungskasse, zugesagt. In der VO MBB heißt es:
„Versorgungsordnung
…
1. Diese Versorgungsordnung regelt die betriebliche Altersversorgung der Begünstigten (Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter und Rentnerinnen/Rentner) der
Versorgungskasse der M GmbH e. V.
– im folgenden VK MBB genannt –
denen gemäß Satzung Versorgung zu gewähren ist.
…
§ 1
Leistungsarten
Als betriebliche Versorgungsleistungen werden gewährt:
a) an Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter:
Altersrenten Invalidenrenten
§ 7 § 8
b) an deren Hinterbliebene:
Witwen-/Witwerrenten Waisenrenten
§ 9 § 10
…
§ 6
Höhe der Versorgungsleistungen
1. Die Höhe der betrieblichen Versorgungsleistung richtet sich bei allen Leistungsarten nach den anrechenbaren Dienstjahren (§ 4) und dem versorgungsfähigen Einkommen (§ 5).
…
3. Die Hinterbliebenenrenten betragen:
–
als Witwen- oder Witwerrente
60 v. H.
…
der Rente der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters.
…
§ 7
Altersrente
1. Altersrente wird gewährt, wenn die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft stand und das Arbeitsverhältnis beendet ist (Versorgungsfall).
2. Altersrente wird vorzeitig gewährt, wenn die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter vor Vollendung ihres/seines 65. Lebensjahres das Altersruhegeld aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nimmt und aus dem Beruf ausscheidet (Versorgungsfall); Teilrente wird nicht gewährt.
…
§ 8
Invalidenrente
1. Invalidenrente wird gewährt, wenn die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit im Sinne der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet (Versorgungsfall).
…
§ 9
Witwen-/ Witwerrente
1. Witwenrente wird beim Tod eines Mitarbeiters (Versorgungsfall) der überlebenden Ehefrau gewährt, wenn die Ehe bis zum Tod bestanden hat. Witwenrente wird auch beim Tod eines Rentners der hinterlassenen Ehefrau gewährt, wenn die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalles geschlossen wurde und bis zum Tode bestanden hat.
2. Die Witwenrente erlischt mit Ablauf des Monats, in dem die Witwe sich wieder verheiratet. Bei der Wiederverheiratung wird eine Abfindung von 18 Monatsrenten gewährt.
3. Witwerrenten werden entsprechend Ziffer 1 und 2 dem überlebenden Ehemann einer Mitarbeiterin oder einer Rentnerin gewährt.
…
§ 13
Härtefälle
In Härtefällen kann von den Bestimmungen der vorliegenden Versorgungsordnung zugunsten des Begünstigten abgewichen werden.
…“
Der Kläger bezieht seit dem 1. Januar 1993 vom Beklagten eine Altersrente nach der VO MBB iHv. derzeit 1.052,00 Euro.
Der Kläger und B hatten am 12. September 1959 geheiratet. Die Ehe wurde am 7. Dezember 1993 ohne Versorgungsausgleich geschieden. Am 23. September 1996 ging der Kläger eine weitere Ehe mit einer anderen Frau ein. Diese Ehe wurde am 13. August 2002 ebenfalls ohne Versorgungsausgleich geschieden. Am 18. Juni 2008 heirateten der Kläger und B erneut.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 teilte die E GmbH dem Kläger mit, dass seine Ehefrau B bei seinem Ableben keinen Anspruch auf eine Witwenrente nach der VO MBB habe, da die Ehe erst nach Eintritt des Versorgungsfalls beim Kläger geschlossen worden sei.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, sein Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der VO MBB umfasse auch eine Hinterbliebenenversorgung zugunsten seiner Ehefrau B, weshalb der Beklagte verpflichtet sei, bei seinem Ableben an diese nach der VO MBB eine Witwenrente zu zahlen. Der Anspruch folge aus § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB. Er sei bereits vor seinem Ruhestand mit seiner jetzigen Ehefrau verheiratet gewesen. Es sei unerheblich, dass die erste Ehe nach seinem Eintritt in den Ruhestand geschieden worden sei. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB komme es nicht auf den Zeitpunkt der Wiederheirat im Jahr 2008, sondern auf den Zeitpunkt der ersten Eheschließung im Jahr 1959 an. Mit der Wiederheirat sei kein neues Versorgungsrisiko geschaffen worden. Im Übrigen sei der Ausschluss von Ehegatten, die der Versorgungsberechtigte erst nach dem Eintritt in den Ruhestand geheiratet habe, von der Hinterbliebenenversorgung wegen Verstoßes gegen das AGG sowie gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG unwirksam. Jedenfalls sei der Beklagte nach § 13 VO MBB verpflichtet, von den Vorgaben des § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB abzuweichen und seiner Ehefrau B bei seinem Ableben eine Witwenrente zu zahlen.
Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt
festzustellen, dass sein Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gemäß der Versorgungsordnung der Versorgungskasse der MBB GmbH e. V. auch einen Anspruch auf Witwenrente zugunsten seiner überlebenden Ehefrau B umfasst.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, beim Ableben des Klägers an dessen Ehefrau B eine Witwenrente zu zahlen.
A. Die Feststellungsklage ist zulässig.
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
I. Der Klageantrag ist auf die Feststellung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet.
Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken, sondern kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 28. Juni 2011 – 3 AZR 448/09 – Rn. 18; 10. Februar 2009 – 3 AZR 653/07 – Rn. 12). Vorliegend geht es um die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, beim Ableben des Klägers an dessen Ehefrau B eine Witwenrente nach der VO MBB zu zahlen. Bei dieser Verpflichtung handelt es sich um ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und nicht um ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Ehefrau des Klägers. Die M GmbH hatte dem Kläger nicht nur eine Altersrente, sondern auch eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt. Im Hinblick auf die Hinterbliebenenversorgung handelt es sich bei der Versorgungszusage um einen Vertrag zugunsten Dritter (BGH 27. Februar 1961 – II ZR 60/59 – Rn. 11; BAG 26. August 1997 – 3 AZR 235/96 – zu A II 1 der Gründe, BAGE 86, 216; 29. Januar 1991 – 3 AZR 85/90 – zu III 2 der Gründe). Empfänger des Versorgungsversprechens ist der Kläger. Deshalb kann er nach § 335 BGB selbst das Recht auf die versprochene Leistung geltend machen. Seine Hinterbliebenen sind lediglich Begünstigte, die erst durch seinen Tod ein Forderungsrecht erwerben (vgl. BAG 26. August 1997 – 3 AZR 235/96 – aaO).
II. Der Kläger hat auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung der Leistungspflicht des Beklagten, da dieser eine Verpflichtung zur Erbringung von Witwenrente an seine Ehefrau in Abrede stellt.
B. Die Klage ist unbegründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, beim Ableben des Klägers an dessen Ehefrau B eine Hinterbliebenenrente nach der VO MBB zu zahlen. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB sind nicht erfüllt, da die für den Anspruch auf Witwenrente maßgebliche (zweite) Ehe des Klägers mit B erst zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, als dieser bereits Versorgungsleistungen nach der VO MBB bezog. Der durch § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB bewirkte Ausschluss erst während des Ruhestandes geheirateter Ehegatten von der Witwenversorgung ist wirksam. Der Beklagte ist auch nicht nach § 13 VO MBB verpflichtet, von der Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau abzuweichen.
I. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Witwenrente an seine Ehefrau B. Die erste Ehe des Klägers mit B wurde zwar vor dem Eintritt des Versorgungsfalls „Alter“ beim Kläger geschlossen. Sie besteht jedoch nicht bis zu seinem Tod, da sie geschieden wurde. Die zweite Ehe des Klägers mit B wurde erst im Jahr 2008 und damit zu einem Zeitpunkt geschlossen, zu dem der Kläger bereits eine Altersrente nach § 7 VO MBB vom Beklagten bezog. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB nicht dahin auszulegen, dass es im Falle der Wiederheirat desselben Ehepartners auf die erste Eheschließung ankommt. Vielmehr besteht ein Anspruch auf Witwenrente dann nicht, wenn die Witweneigenschaft aus einer Ehe herrührt, die nach Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten geschlossen wurde. Mit dem „Eintritt des Versorgungsfalls“ iSd. § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB ist – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht der in § 9 Abs. 1 Satz 1 VO MBB geregelte Versorgungsfall „Tod des Mitarbeiters“ gemeint, sondern der Eintritt eines Versorgungsfalls iSv. § 1 Buchst. a) VO MBB iVm. §§ 7 und 8 VO MBB beim versorgungsberechtigten Mitarbeiter.
1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VO MBB wird Witwenrente beim Tod eines Mitarbeiters (Versorgungsfall) der überlebenden Ehefrau gewährt, wenn die Ehe bis zum Tod bestanden hat. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB wird Witwenrente auch beim Tod eines Rentners der hinterlassenen Ehefrau gewährt, wenn die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalls geschlossen wurde und bis zum Tode bestanden hat. Mit der Differenzierung zwischen der überlebenden Ehefrau eines „Mitarbeiters“ und der hinterlassenen Ehefrau eines „Rentners“ unterscheidet § 9 Abs. 1 VO MBB für den Anspruch auf Witwenrente danach, ob der Versorgungsfall „Tod“ während des laufenden Arbeitsverhältnisses des Mitarbeiters (§ 9 Abs. 1 Satz 1 VO MBB) oder erst zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem der versorgungsberechtigte Mitarbeiter bereits aus dem aktiven Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und selbst betriebliche Versorgungsleistungen nach der VO MBB bezieht (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB). Da der verstorbene versorgungsberechtigte Ehegatte nicht gleichzeitig „Mitarbeiter“ und „Rentner“ sein kann und die Ehe denknotwendig vor dem Ableben des Ehegatten geschlossen worden sein muss, kann es sich bei dem in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB bestimmten „Versorgungsfall“ nicht um den in § 9 Abs. 1 Satz 1 VO MBB genannten Versorgungsfall „Tod des Mitarbeiters“ handeln. Deshalb kann mit dem Versorgungsfall iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB nur einer der in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 sowie in § 8 Abs. 1 VO MBB geregelten Versorgungsfälle der „Alter“ und „Invalidität“ gemeint sein. Der Anspruch auf Witwenrente setzt daher voraus, dass die Ehe geschlossen wurde, bevor der versorgungsberechtigte Mitarbeiter selbst Versorgungsleistungen nach der VO MBB bezog und dass diese Ehe bis zum Tod des Versorgungsberechtigten fortbesteht.
Dies entspricht Sinn und Zweck von § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB. Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB dient dem Ziel, den Kreis der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen auf Personen zu beschränken, hinsichtlich derer der Versorgungsbedarf noch vor dem Bezug von Versorgungsleistungen durch den versorgungsberechtigten Mitarbeiter angelegt war. Auf diese Versorgungsrisiken sollen die Leistungspflichten des Arbeitgebers begrenzt werden (vgl. für den Fall einer auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellenden Spätehenklausel BAG 20. April 2010 – 3 AZR 509/08 – Rn. 73 ff., BAGE 134, 89; vgl. für den Fall einer auf die Vollendung des 50. Lebensjahres abstellenden Spätehenklausel BAG 28. Juli 2005 – 3 AZR 457/04 – zu II 2 a bb (1) der Gründe, BAGE 115, 317). Für nach dem Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Mitarbeiter geschaffene Versorgungsrisiken soll der Arbeitgeber nicht aufkommen. Wird eine Ehe geschieden, kann sich das Risiko der Hinterbliebenenversorgung aus dieser Ehe nicht mehr realisieren. Auch im Falle einer Scheidung und einer erneuten Heirat kann sich das in erster Ehe angelegte Versorgungsrisiko nicht mehr realisieren, sondern nur das aus der letzten Ehe folgende Versorgungsrisiko. Dies gilt auch dann, wenn die erneute Heirat mit dem früheren Ehepartner erfolgt. Auch dann kann sich das in der ersten Ehe angelegte Versorgungsrisiko nicht mehr verwirklichen. Vielmehr wird mit der weiteren Ehe ein neues Versorgungsrisiko begründet. Auch dieses Risiko soll nach den Bestimmungen der VO MBB nicht übernommen werden, wenn die weitere Ehe erst nach Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Mitarbeiter geschlossen wird.
2. § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB kann nicht dahin ergänzend ausgelegt werden, dass ein Anspruch auf Witwenrente besteht, wenn der versorgungsberechtigte Mitarbeiter seine geschiedene Ehefrau, mit der er während des Arbeitsverhältnisses verheiratet war, im Ruhestand erneut heiratet. Eine ergänzende Auslegung setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Daran fehlt es. Durch die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB sollen die Leistungspflichten des Arbeitgebers im Hinblick auf das Witwengeld auf Risiken begrenzt werden, die vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls iSd. §§ 7 und 8 VO MBB beim Versorgungsberechtigten bereits angelegt waren. Damit werden alle Witwen aus Ehen, die erst während des Bezugs von Alters- oder Invalidenrente durch den Versorgungsberechtigten geschlossen wurden, von der Hinterbliebenenversorgung ausgenommen. Deshalb können Ehen, die der Versorgungsberechtigte erst während seines Bezugs betrieblicher Versorgungsleistungen nach der VO MBB schließt, unabhängig davon, ob er die Person ehelicht, mit der er bereits einmal verheiratet war oder ob er die Ehe mit einer dritten Person eingeht, von vornherein kein Versorgungsrisiko begründen, das von der Hinterbliebenenversorgung nach der VO MBB abgedeckt werden soll.
II. Der durch § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB bewirkte Ausschluss von der Witwenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst während des Leistungsbezugs des versorgungsberechtigten Mitarbeiters geschlossen wird, ist wirksam. Die Bestimmung hält einer Überprüfung anhand der Maßstäbe des AGG stand. Sie führt auch unter Beachtung der grundrechtlichen Wertungen der Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung iSv. §§ 307 ff. BGB.
1. Die Ausschlussregelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
a) Das AGG ist anwendbar.
aa) Das AGG gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (BAG 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06 – Rn. 22, BAGE 125, 133). Letzteres ist nicht der Fall.
bb) Das AGG ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Seine Anwendung setzt voraus, dass unter seinem zeitlichen Geltungsbereich ein Rechtsverhältnis zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem Versorgungsschuldner bestand. Dabei ist zwar auf den Beschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG) und nicht auf den Hinterbliebenen abzustellen. Allerdings ist nicht erforderlich, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Ausreichend ist vielmehr, wenn der Arbeitnehmer mit unverfallbarer Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden oder Versorgungsempfänger ist und das damit begründete Rechtsverhältnis bei oder nach Inkrafttreten des AGG noch besteht bzw. bestand. Das Ausscheiden mit unverfallbarer Anwartschaft und ein Anspruch auf Betriebsrente begründen ein versorgungsrechtliches Dauerschuldverhältnis zwischen dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer und dem ehemaligen Arbeitgeber. Die Anwartschaft verpflichtet den Arbeitgeber, nach den Regeln der Versorgungsordnung das Versorgungsrisiko abzudecken. Dieses aktualisiert sich mit Eintritt des Versorgungs- oder Nachversorgungsfalls. Da der Kläger auch nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 (Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 – BGBl. I S. 1897) Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vom Beklagten bezieht, mithin Betriebsrentner ist, besteht das für die Anwendbarkeit des AGG erforderliche Rechtsverhältnis.
b) Der durch § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB bewirkte Ausschluss erst im Ruhestand geheirateter Ehegatten von der Witwenversorgung verstößt nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG und ist deshalb nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Regelung führt weder zu einer unmittelbaren noch zu einer unzulässigen mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters.
aa) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – ua. wegen des Alters – benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
bb) Da der in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB vorgesehene Ausschluss von der Witwenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst nach Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Mitarbeiter geschlossen wurde, nicht an das Lebensalter anknüpft und auch nicht unmittelbar auf diesem Merkmal beruht, scheidet eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters aus. Eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 2 AGG liegt ebenfalls nicht vor. § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich. Dies schließt den Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG aus.
(1) Der durch § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB bewirkte Ausschluss von der Witwenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst während des Bezugs betrieblicher Versorgungsleistungen durch den versorgungsberechtigten Mitarbeiter geschlossen wurde, ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt.
§ 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB verfolgt das Ziel, die Leistungspflichten des Arbeitgebers auf Risiken zu begrenzen, die angelegt wurden, bevor der Versorgungsberechtigte selbst Versorgungsleistungen nach § 1 Buchst. a) VO MBB bezieht. Dabei handelt es sich zwar nicht um ein Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16, im Folgenden: RL 2000/78/EG), die durch das AGG in das nationale Recht umgesetzt wurde. Das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss jedoch kein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG sein, sondern schließt auch andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein (vgl. EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 66, Slg. 2009, I-1569; BAG 11. Dezember 2012 – 3 AZR 634/10 – Rn. 21 mwN).
Das Ziel, die Leistungspflichten des Arbeitgebers auf Risiken zu begrenzen, die vor dem Bezug betrieblicher Versorgungsleistungen durch den versorgungsberechtigten Mitarbeiter angelegt waren, ist rechtmäßig iSd. § 3 Abs. 2 AGG. Der Arbeitgeber entscheidet bei einer von ihm finanzierten betrieblichen Altersversorgung frei über deren Einführung. Entschließt er sich hierzu, so ist er frei in der Entscheidung, für welche der in § 1 Abs. 1 BetrAVG genannten Versorgungsfälle er Leistungen zusagt und wie hoch er die entsprechende Leistung dotiert. Er kann Leistungen der Hinterbliebenenversorgung versprechen, eine Rechtspflicht hierzu trifft ihn nicht. Aus diesem Grund ist er grundsätzlich auch berechtigt, die Hinterbliebenenversorgung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen und damit Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von der Hinterbliebenenversorgung auszuschließen (vgl. BAG 20. April 2010 – 3 AZR 509/08 – Rn. 74 mwN, BAGE 134, 89).
Eine Begrenzung des Kreises der anspruchsberechtigten Dritten durch zusätzliche anspruchsbegründende oder besondere anspruchsausschließende Merkmale liegt gerade im Bereich der Hinterbliebenenversorgung nah, weil ein dahingehendes Leistungsversprechen zusätzliche Unwägbarkeiten und Risiken mit sich bringt. Diese betreffen nicht nur den Zeitpunkt des Leistungsfalls, sondern auch die Dauer der Leistungserbringung. Vor diesem Hintergrund hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, die mit der Hinterbliebenenversorgung verbundenen zusätzlichen Risiken zu begrenzen, um sie kalkulierbar zu halten. Die Zusage einer Hinterbliebenenversorgung ist Teil einer umfassenden Versorgungsregelung. Durch die Zusage soll der Arbeitnehmer in der Sorge um die finanzielle Lage seiner Hinterbliebenen entlastet werden. Die Hinterbliebenenversorgung nach dem Betriebsrentengesetz knüpft an das typisierte Versorgungsinteresse des Arbeitgebers an. Dieser hat ein berechtigtes Interesse daran, die von ihm freiwillig eingeführte Hinterbliebenenversorgung auf einen Personenkreis zu beschränken, hinsichtlich dessen der Versorgungsbedarf bereits vor dem Leistungsbezug des versorgungsberechtigten Mitarbeiters angelegt war. Insoweit ist der Eintritt des Versorgungsfalls bei dem Versorgungsberechtigten für den Versorgungsschuldner eine wesentliche Zäsur und damit ein sachgerechter Anknüpfungspunkt für Regelungen der Hinterbliebenenversorgung. Mit dem Eintritt des Versorgungsfalls bei dem Versorgungsberechtigten endet typischerweise das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber. Hiervon gehen auch die §§ 7 und 8 VO MBB aus. Nach § 7 Abs. 1 VO MBB wird Altersrente gewährt, wenn die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft stand und das Arbeitsverhältnis beendet ist (Versorgungsfall). Nach § 7 Abs. 2 VO MBB wird Altersrente vorzeitig gewährt, wenn die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter vor Vollendung seines 65. Lebensjahres das Altersruhegeld aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nimmt und aus dem Beruf ausscheidet (Versorgungsfall). Invalidenrente wird nach § 8 Abs. 1 VO MBB gewährt, wenn die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit im Sinne der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet. Die Lebensgestaltung des Arbeitnehmers ab diesem Zeitpunkt kann der Arbeitgeber bei der Abgrenzung seiner Leistungspflichten unberücksichtigt lassen. Das gilt insbesondere deshalb, weil bei der Hinterbliebenenversorgung – anders als bei der Alters- und Invaliditätsversorgung, bei der der Anspruchsberechtigte von vornherein feststeht – der Kreis der Begünstigten in der Versorgungszusage ausdrücklich festgelegt werden muss. War der Versorgungsbedarf allerdings durch Eheschließung vor dem Eintritt des eigenen Versorgungsfalls des Mitarbeiters angelegt, geht es nicht mehr um Risikoübernahme, sondern darum, dafür einzustehen, wenn sich ein übernommenes Risiko verwirklicht. Wird die Ehe hingegen geschieden, entfällt das übernommene Risiko und kann sich nicht mehr verwirklichen.
(2) Die Voraussetzung, dass die Ehe vor dem eigenen Leistungsbezug des versorgungsberechtigten Mitarbeiters geschlossen worden sein muss, ist zur Erreichung des Ziels, die Leistungspflichten des Arbeitgebers auf Risiken zu begrenzen, die vor dem Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten angelegt waren, angemessen und erforderlich. Die angestrebte zulässige Risikobegrenzung kann durch eine andere Regelung nicht erreicht werden.
cc) § 9 Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 3 VO MBB bewirkt auch keine unzulässige Diskriminierung wegen des Geschlechts.
Da das Erfordernis, dass die Ehe vor dem eigenen Bezug betrieblicher Versorgungsleistungen durch die versorgungsberechtigte Mitarbeiterin/den versorgungsberechtigten Mitarbeiter geschlossen worden sein muss, auch im Hinblick auf das Merkmal „Geschlecht“ als neutrales Kriterium formuliert ist, kommt von vornherein nur eine mittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG in Betracht. Dafür, dass der Ausschlusstatbestand des § 9 Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 3 VO MBB zu einer stärkeren Betroffenheit der Angehörigen eines Geschlechts führt, gibt es indes keine Anhaltspunkte. Im Übrigen scheidet eine mittelbare Benachteiligung aus den unter Rn. 29 – 33 dargelegten Gründen bereits tatbestandlich aus.
2. Da Art. 2 der RL 2006/54/EG und Art. 141 EG (nunmehr: Art. 157 AEUV) sowie die das nunmehr in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegte primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisierende Richtlinie 2000/78/EG durch das AGG in das nationale Recht umgesetzt wurden und die Prüfungsmaßstäbe nach den §§ 7, 3 und 1 AGG die gleichen sind wie bei den unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. BAG 20. April 2010 – 3 AZR 509/08 – Rn. 82, BAGE 134, 89), verstößt § 9 Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 3 VO MBB auch nicht gegen Unionsrecht.
3. Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB ist nicht nach den Vorschriften der §§ 307 ff. BGB unwirksam. Es kann dahinstehen, ob diese Regelungen auf die Bestimmungen der VO MBB überhaupt anwendbar sind, was vom Beklagten in Abrede gestellt wird. Der in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB enthaltene Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung für den Fall, dass die Ehe erst nach Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer geschlossen wurde, hält – auch unter Beachtung der grundrechtlichen Wertungen der Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG – einer Überprüfung anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff. BGB stand.
a) § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere unwirksam die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.
§ 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB gibt weder dem Arbeitgeber noch dem Beklagten die Möglichkeit, eine versprochene Witwenrente einseitig abzuändern oder von dem Versorgungsversprechen abzuweichen. Die Bestimmung schränkt vielmehr von vornherein den Kreis derer, die einen Anspruch auf Witwenversorgung erwerben können, auf diejenigen Personen ein, die die Ehe bereits vor Beginn des Leistungsbezugs des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers geschlossen haben und legt damit den Inhalt der versprochenen Leistung im Hinblick auf den Kreis der möglichen Anspruchsberechtigten erst fest (vgl. auch BAG 20. April 2010 – 3 AZR 509/08 – Rn. 58, BAGE 134, 89).
b) Der Kläger wird durch § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB – auch unter Beachtung der grundrechtlichen Wertungen der Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG – nicht unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB benachteiligt.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Bei der danach erforderlichen wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung der rechtlich anzuerkennenden Interessen der Vertragsparteien ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen (vgl. BAG 13. Dezember 2011 – 3 AZR 791/09 – Rn. 22). Dabei sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten (vgl. BAG 20. März 2013 – 10 AZR 8/12 – Rn. 29).
bb) Danach führt § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB trägt dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung, die besonderen Risiken, die mit der Zusage einer Hinterbliebenenversorgung verbunden sind, zu begrenzen, um sie besser kalkulierbar zu machen. Dazu wird der Kreis der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen auf Personen beschränkt, hinsichtlich derer der Versorgungsbedarf vor dem Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten angelegt war und bis zu dessen Tod fortbestand. Dadurch werden auch die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt.
Die grundrechtlichen Wertungen der Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG erfordern keine andere Beurteilung.
Die aus § 9 Abs. 1 VO MBB folgende unterschiedliche Behandlung von Witwen danach, ob die Scheidung der Ehe und die Wiederheirat mit dem Versorgungsberechtigten während dessen aktiver Beschäftigungszeit (§ 9 Abs. 1 Satz 1 VO MBB) oder nach Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB) erfolgt sind, ist durch das berechtigte Interesse des die Versorgung versprechenden Arbeitgebers, den Kreis der anspruchsberechtigten Hinterbliebenen auf Personen zu beschränken, hinsichtlich derer der Versorgungsbedarf vor dem Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten angelegt war, sachlich gerechtfertigt. Soweit der Kläger Ungleichbehandlungen rügt, die an verpönte Merkmale iSd. § 1 AGG anknüpfen, enthält Art. 3 Abs. 1 GG keine weitergehenden Anforderungen als § 3 AGG (BAG 20. April 2010 – 3 AZR 509/08 – Rn. 84, BAGE 134, 89).
Die Anforderung, dass die Ehe vor dem Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten geschlossen worden sein muss, widerspricht auch nicht dem Verbot des Art. 6 Abs. 1 GG, die Ehe zu schädigen oder sonst zu beeinträchtigen. Ehepartnern entsteht durch diese Einschränkung kein Nachteil, den sie ohne die Heirat nicht gehabt hätten. Das Ausbleiben eines erhofften Vorteils ist kein rechtlicher Nachteil (vgl. BAG 20. April 2010 – 3 AZR 509/08 – Rn. 83, BAGE 134, 89). Aus Art. 6 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht, dem überlebenden Ehegatten einen Anspruch auf eine Hinterbliebenenrente einzuräumen (BVerfG 1. März 2010 – 1 BvR 2584/06 – Rn. 18 mwN, BVerfGK 17, 120).
Aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich nichts anderes. Zwar schützt die Eigentumsgarantie nicht nur dingliche oder sonstige gegenüber Jedermann allgemein wirkende Rechtspositionen, sondern auch schuldrechtliche Ansprüche und sozialversicherungsrechtliche Rentenansprüche und Rentenanwartschaften, die im Geltungsbereich des Grundgesetzes erworben wurden (vgl. BVerfG 8. Mai 2012 – 1 BvR 1065/03, 1 BvR 1082/03 – Rn. 41 mwN, BVerfGE 131, 66). Deshalb sind grundsätzlich auch unverfallbare Anwartschaften auf eine betriebliche Altersversorgung sowie Betriebsrentenansprüche der Versorgungsempfänger eigentumsrechtlich geschützt (BVerfG 17. Dezember 2012 – 1 BvR 488/10, 1 BvR 1047/10 – Rn. 22; BAG 19. Juni 2012 – 3 AZR 464/11 – Rn. 32 mwN). Dieser Schutz reicht jedoch nur so weit, wie Ansprüche bereits bestehen; er verschafft diese nicht (BVerfG 17. Dezember 2012 – 1 BvR 488/10, 1 BvR 1047/10 – aaO). Wie weit der Eigentumsschutz reicht, hängt damit vom Inhalt der Versorgungszusage ab. Bloße Chancen und Erwartungen werden nicht geschützt. Über die Ausgestaltung der betrieblichen Altersversorgung entscheiden die Arbeitsvertragsparteien, Betriebspartner oder Tarifvertragsparteien. Eine über die eingeräumten Ansprüche hinausgehende Rechtsposition gewährleistet Art. 14 Abs. 1 GG nicht (BAG 24. Februar 2004 – 3 AZR 10/02 – zu B II 1 c der Gründe; 22. Februar 2000 – 3 AZR 108/99 – zu I 5 b der Gründe). Vorliegend ist der Witwengeldanspruch nach dem Inhalt der Versorgungszusage auf die Fälle beschränkt, dass die zur Witweneigenschaft führende Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalls beim Versorgungsberechtigten geschlossen wurde. Nur insoweit und nicht darüber hinausgehend unterfällt der Anspruch damit dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. auch BVerfG 1. März 2010 – 1 BvR 2584/06 – Rn. 20, BVerfGK 17, 120 zur berufsständischen Hinterbliebenenrente; 18. Februar 1998 – 1 BvR 1318/86, 1 BvR 1484/86 – zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 97, 271 zur Hinterbliebenenversorgung aus der gesetzlichen Rentenversicherung).
III. Der Beklagte ist nicht gemäß § 13 VO MBB verpflichtet, von den Bestimmungen der VO MBB zugunsten des Klägers abzuweichen und beim Ableben des Klägers an dessen Ehefrau B die begehrte Witwenversorgung zu zahlen.
1. Nach § 13 VO MBB kann in „Härtefällen“ von den Bestimmungen der Versorgungsordnung zugunsten des Begünstigten abgewichen werden. Derartige Härtefallklauseln sollen verhindern, dass die Anwendung der Ruhegeldregelungen in besonders gelagerten und nicht vorhersehbaren Einzelfällen zu Ergebnissen führt, die unangemessen erscheinen und nicht dem Sinn der Regelung entsprechen (vgl. zu § 28 Satz 1 HmbZVG BAG 20. August 2013 – 3 AZR 333/11 – Rn. 41). Dabei geht es nur um die Abmilderung der Rechtsfolgen in Grenzfällen (BAG 29. März 1983 – 3 AZR 26/81 – zu I 2 der Gründe). Härtefallklauseln sind nicht dazu bestimmt, eine generelle Korrektur der Versorgungsgrundsätze oder gar eine Änderung des Regelungszwecks zu ermöglichen. Danach kommt ein Härtefall in Betracht, wenn jemand über das angestrebte Regelungsziel hinausgehend erheblich nachteilig von einer beschränkenden Regelung betroffen wird, weil er aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt (vgl. BAG 27. Juni 2006 – 3 AZR 352/05 (A) – Rn. 20, BAGE 118, 340). Ob von der in einer Härtefallklausel vorgesehenen Möglichkeit zur Ausnahmeentscheidung Gebrauch gemacht wird, steht nicht im freien Belieben des Verpflichteten, sondern unterliegt als Ermessensentscheidung einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB (vgl. BAG 25. April 1995 – 3 AZR 365/94 – zu II 4 a der Gründe; 9. November 1978 – 3 AZR 784/77 – zu III 1 der Gründe). Dabei ist das Verhältnis von Regel und Ausnahme zu beachten (BAG 25. April 1995 – 3 AZR 365/94 – zu II 4 a der Gründe mwN).
2. Danach ist die Entscheidung des Beklagten, nicht gemäß § 13 VO MBB von den Bestimmungen der VO MBB zugunsten des Klägers abzuweichen, nicht unbillig iSv. § 315 BGB. Es fehlt an einem Härtefall im Sinne dieser Bestimmung.
a) Ein Härtefall ist nicht deshalb zu bejahen, weil der Kläger mit B bereits während seines Arbeitsverhältnisses und auch noch zu Beginn seines Ruhegeldbezugs in erster Ehe verheiratet war. Diese erste Ehe wurde am 7. Dezember 1993 aufgelöst. Mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils ist auch das in der Ehe angelegte Versorgungsrisiko entfallen, bevor es sich verwirklicht hatte. Zum Zeitpunkt der Wiederheirat während des Ruhegeldbezugs sollte das Risiko, eine Witwenrente zahlen zu müssen, nach dem Regelungsplan von § 9 Abs. 1 Satz 2 VO MBB nicht mehr eingegangen werden. Hierdurch sollen die mit der Hinterbliebenenversorgung verbundenen zusätzlichen Risiken begrenzt werden. Damit wird der Kläger nicht über das Regelungsziel hinausgehend erheblich nachteilig betroffen.
b) Auch der Umstand, dass die erste Ehe mit B während des Arbeitsverhältnisses mehr als 16 Jahre bestanden hat und B in dieser Zeit „mittelbar einen Beitrag zum Wohlergehen des Unternehmens“ geleistet haben mag, begründet keinen Härtefall, der eine Ausnahmeentscheidung erfordert. Zudem hängt die Witwenrente nach dem Regelungsplan der VO MBB gerade nicht von einer bestimmten Dauer der Ehe während des Arbeitsverhältnisses ab.
c) Ein Härtefall läge auch dann nicht vor, wenn der Kläger bis zu seinem Ableben den Lebensunterhalt für sich und seine Ehefrau erwirtschaften sollte. Hierbei handelt es sich nicht um einen besonders gelagerten, nicht vorhersehbaren Einzelfall.
IV. Einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Es stellen sich keine Fragen der Auslegung des Unionsrechts, die noch nicht geklärt wären. Die Auslegung des unionsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters einschließlich des Rückgriffs auf die Richtlinie 2000/78/EG zu dessen Konkretisierung ist durch die Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache „Kücükdeveci“ (EuGH 19. Januar 2010 – C-555/07 – Slg. 2010, I-365) geklärt, so dass eine Vorlagepflicht entfällt (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 – C-283/81 – [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415; vgl. auch BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 635/11 – Rn. 28). Ebenso ist geklärt, dass diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, der Qualifikation als Diskriminierung entgehen, sofern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569). Die Frage, ob unter dem legitimen Ziel iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) der RL 2000/78/EG nur Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, hat der EuGH bereits dahin geklärt, dass Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) der RL 2000/78/EG eine solche Einschränkung nicht enthält (EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 66, aaO).
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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