3 AZR 511/11 - Versorgungsvertrag - Betriebliche Übung Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 15.05.2012, 3 AZR 610/11, das vollständig dokumentiert ist.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. Februar 2011 – 5 Sa 928/10 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin mit Wirkung vom 1. März 2010 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 4. August 2010 – 16 Ca 17123/09 – tenorierten Wortlaut mit folgenden Änderungen anzubieten: In § 2 Abs. 2 Buchst. c muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 3 Abs. 2 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 6 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Kostenentscheidung des Urteils des Arbeitsgerichts wird dahingehend abgeändert, dass die Klägerin und die Beklagte die erstinstanzlichen Kosten jeweils zur Hälfte zu tragen haben.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand


1

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihr den Abschluss eines ihren Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Die 1969 geborene Klägerin wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1991 bei der Beklagten als Bankangestellte (Tarif-Angestellte) eingestellt. Zuvor war sie vom 1. März 1990 bis zu ihrem Wechsel zur Beklagten bei der Bank G tätig. Im Arbeitsvertrag vom 1. April 1992 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7     

        

Ergänzende Bestimmungen

        

(1)     

Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung sowie der Tarifvertrag.

        

(2)     

Soweit auch diese allgemeinen Anordnungen der Bank keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen Frau L und der Bank geregelt.

        
        

Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

        

…       

        


        

§ 9     

        

Leistungen ohne Rechtsanspruch

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag oder im Tarifvertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank – Girozentrale – und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank – Girozentrale – und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab … werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        
        

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

        
        

…“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

„§ 1   

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6     

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7     

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

…     

        

§ 11   

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

        
        

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

        
        

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        



6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 – 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten – wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind – von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

…     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten – bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten – einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

–       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

–       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

–       

Sie haben die Möglichkeit – ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

–       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

…“   

        



7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. …“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht – Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

■ Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

■ Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht – Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

– Prüfung der formalen Zusage – Voraussetzungen

        

– Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

–       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

…“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

        
        

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

        
        

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

        
        

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

…     

        


        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

        
        

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

        
        

…“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB – Versorgungskasse und Versorgungswerk – Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht – Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

■ Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

■ Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

■ Gesicherter Arbeitsplatz im Hause“

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 (nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale – rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Im Zuge der Ausgliederung des Geschäftsbereiches „Wertpapierservice“ bei der Beklagten erfolgte eine Beurlaubung der Klägerin bei gleichzeitiger Aufnahme eines zweiten Vertragsverhältnisses mit der T GmbH. Die Klägerin und die Beklagte schlossen deshalb am 1. Juli 2002 folgende Vereinbarung:

        

„§ 1. 

Beginn und Ende der Beurlaubung.

        

Die Mitarbeiterin begründet mit Wirkung ab 01.07.2002 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der T GmbH (im folgenden: T). Zu diesem Zweck wird sie ab dem in Satz 1 genannten Zeitpunkt von der Bank beurlaubt.

        

Endet das Arbeitsverhältnis bei der T vor dem 01.01.2006, hat die Mitarbeiterin einen Anspruch auf Rückkehr in den aktiven Dienst der Bank, es sei denn, sie kündigt von sich aus, ohne dass für ihn ein wichtiger Grund vorliegt, ihr Arbeitsverhältnis mit der T oder das Arbeitsverhältnis wird seitens der T aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen oder sonstigen wichtigen Gründen beendet, die sie zu vertreten hat.

        

…     

        

§ 2.   

Versorgung/Anrechenbare Dienstzeiten.

        

Die bei der Bank bestehenden Anwartschaften auf Versorgung werden während der Beurlaubung und Beschäftigung der Mitarbeiterin bei der T aufrecht erhalten. Die Zeit der Beurlaubung gilt als ruhegehaltsfähige Dienstzeit bei der Bank.

        

Die Beurlaubung endet mit Eintritt des Versorgungsfalles. Die Höhe der ruhegehaltsfähigen Bezüge entspricht der gemäß § 1 Absatz 4 fortgerechneten bzw. von der Bank jeweils bestätigten Vergütung.“

19

Mit Schreiben vom 2. Januar 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit:

        

„Beurlaubungsvereinbarung

        

Erlöschen des vertraglich vereinbarten Anspruchs auf Rückkehr in den aktiven Dienst der BayernLB mit Ablauf des 31.12.2005

        

Sehr geehrte Frau B,

        

im Rahmen der Auslagerung des Wertpapierservices sowie des dazu gehörenden Systemsupports der BayernLB in die T GmbH (T) zum 01.07.2002 wurden sie zum Zwecke der Aufnahme eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der T vom aktiven Dienst in der BayernLB beurlaubt (vgl. Beurlaubungsvereinbarung).

        

Gleichzeitig wurde mit Ihnen in der Beurlaubungsvereinbarung vereinbart, dass Sie für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der T vor dem 01.01.2006 einen Anspruch auf Rückkehr in den aktiven Dienst der BayernLB haben. Ausgenommen von dem Anspruch auf Rückkehr waren insbesondere verhaltens- oder personenbedingte Kündigungen seitens der T bzw. Eigenkündigungen der Mitarbeiter ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes.

        

Mit Ablauf des 31.12.2005 erlischt folglich der vertraglich vereinbarte Anspruch auf Rückkehr in den aktiven Dienst der BayernLB gem. § 1 Absatz 2 der Beurlaubungsvereinbarung.

        

Von dem Erlöschen des vertraglich vereinbarten Rückkehranspruchs unberührt bleiben alle sonstigen Regelungen der Beurlaubungsvereinbarung. Diese gelten solange weiter fort wie Ihr aktives Arbeitsverhältnis bei der T besteht.

        

Mit dem Fortbestehen der Regelungen der Beurlaubungsvereinbarung ist insbesondere die Aufrechterhaltung der bei der BayernLB bestehenden Anwartschaften auf Versorgung während der Beurlaubung und Beschäftigung bei der T sowie die Anerkennung der Zeit der Beurlaubung als ruhegehaltsfähige Dienstzeit bei der BayernLB verbunden. Änderungen hinsichtlich Ihrer beamtenähnlichen betrieblichen Altersversorgung treten daher allein durch das Erlöschen des Rückkehranspruchs durch Zeitablauf nicht ein.

        

….“     

20

Im Jahr 2008 wurde die T auf die D Bank AG, F verschmolzen. Anlässlich dieser Verschmelzung wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 5. August 2008 an die Klägerin. Dieses Schreiben hat folgenden Inhalt:

        

„Ihre Beurlaubungsvereinbarung mit der BayernLB

        

Verschmelzung der T auf die d

        

Sehr geehrte Damen und Herren,

        

hiermit bestätigen wir, dass sich aus einer Verschmelzung der T auf die d keinerlei Veränderungen hinsichtlich Ihrer Beurlaubungsvereinbarungen mit der BayernLB ergeben.

        

Die zwischen Ihnen und der BayernLB abgeschlossenen Beurlaubungsvereinbarungen erstrecken sich nach der Verschmelzung auf die neue ‚verschmolzene’ Gesellschaft. Das heißt, dass auch beurlaubten Mitarbeitern der BayernLB, die die 20-jährige Wartezeit noch nicht erfüllt haben, weiterhin eine Versorgungszusage durch die BayernLB erteilt werden kann, sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung bleibt von der Verschmelzung ebenfalls unberührt.“

21

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

22

Die Klägerin, die am 1. März 2010 unter Berücksichtigung ihrer Vorbeschäftigung bei der Bank G und ihrer ab der Beurlaubung von der Beklagten bei der T und der d AG zurückgelegten Beschäftigungszeiten die erforderliche Bankdienstzeit von 20 Jahren, davon zehn Jahre bei der Beklagten, absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit ihrer Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die Tarif-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Ihr Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne sie ihren Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Zum Ende des Jahres 2008 sei das Versorgungsrecht an ca. 2.500 Mitarbeiter von insgesamt 5.200 Mitarbeitern erteilt gewesen. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihr bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

23

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen gegenüber der Klägerin in Abänderung ihres Arbeitsvertrages vom 1. April 1992 bzw. 1. Juli 2002 mit Wirkung zum 1. März 2010 ein Angebot zum Abschluss folgenden Vertrages zu erklären:

        

§ 1. Zusage

        

Die Mitarbeiterin steht seit dem 1. Juli 2002 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft bzw. der mit der Gesellschaft fusionierten T GmbH. Zu diesem Zweck ist sie seit diesem Zeitpunkt von der Bank beurlaubt. Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Leistungen bei Dienstunfähigkeit und im Alter sowie ihren Hinterbliebenen (Witwer und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Kündigung

        

(1) Die Mitarbeiterin kann ihren Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften der Versorgungsberechtigten und ihrer Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Gesellschaft kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grobschuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Gesellschaft den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

ab) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grobschuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Gesellschaft der Mitarbeiterin mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss kündigen. In diesem Fall versetzt die Bank die Mitarbeiterin zum gleichen Zeitpunkt in den Ruhestand.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Auflösung, einer Eingliederung der Gesellschaft in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Gesellschaft mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Änderung des Aufbaus der Gesellschaft, insbesondere durch Übertragung von Aufgaben auf andere Stellen kann die Gesellschaft der Mitarbeiterin mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss kündigen. In diesem Fall versetzt die Bank die Mitarbeiterin nach dem Ermessen der Gesellschaft entweder in den Ruhestand oder bis zu ihrer Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Gesellschaft bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand.

        

c) wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Gesellschaft kann der Mitarbeiterin durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss kündigen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. In diesem Fall versetzt die Bank die Mitarbeiterin zum gleichen Zeitpunkt in den Ruhestand. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 3. Eintritt in den Ruhestand

        

(1) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 1 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 4 des Vertrages.

        

(2) Die Mitarbeiterin kann auf ihren Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 4. Höhe der Versorgungsbezüge

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, der Mitarbeiterin im Versorgungsfall ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähiger Dienstbezug im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes ist das Grundgehalt, das der Mitarbeiterin auf der Grundlage des vor dem Eintritt in den Ruhestand maßgeblichen Tarifvertrages von der Gesellschaft zuletzt gezahlt wird und das von der Bank als versorgungsfähig bestätigt wurde. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese von der Gesellschaft ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet und von der Bank als versorgungsfähig bestätigt sind.

        

Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute, die Gesellschaft oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 7 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 3 Abs. 1 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 3 Abs. 1 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen der Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 5. Anrechnung

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf sie verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde,

        

so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 6. Unverfallbarkeit

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, sie wird durch die Arbeitsleistungen bei der Gesellschaft nicht unterbrochen.

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

24

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne die Klägerin ihr Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe die Klägerin kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

25

Die Klägerin hatte im ersten Rechtszug die zunächst auch gegen die d AG (Beklagte zu 2) erhobene Klage zurückgenommen, nachdem diese erklärt hatte, dass sie den Versorgungsvertrag gegenzeichnen werde, wenn die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage habe und die Beklagte zu 1 eine entsprechende Vertragsdokumentation erstelle.

26

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte (zu 1) zur Kostentragung verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


27

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. März 2010 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet. Allerdings war der Kostenausspruch des arbeitsgerichtlichen Urteils von Amts wegen dahingehend zu korrigieren, dass die Klägerin die Hälfte der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat.

28

A. Die Klage ist zulässig.

29

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

30

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Die Klägerin hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in ihrem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. März 2010 den Zeitpunkt, zu dem sie die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben. Dabei ist es unerheblich, dass für das endgültige Zustandekommen des Versorgungsvertrages auch die d AG (vormalige Beklagte zu 2) die im Vertragstext enthaltenen und sie betreffenden Erklärungen noch abgeben muss. Die vormalige Beklagte zu 2 hat erstinstanzlich mitgeteilt, dass sie die erforderlichen Erklärungen abgeben werde, wenn die Beklagte zu 1 ihrerseits gegenüber der Klägerin hierzu verpflichtet ist. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin daher nur die Abgabe der die Beklagte betreffenden Erklärungen in dem von ihr formulierten Vertragstext.

31

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

32

1. Die Klägerin will mit ihrer Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle ihres Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In ihrer Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 – 9 AZR 943/06 – Rn. 11, BAGE 123, 358). Ihre Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihr ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

33

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihr gewünschte Angebot abgibt.

34

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 33/11 – Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

35

b) So liegt der Fall hier.

36

Für die Entschließung der Klägerin, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob sie infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn sie versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat sie keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung ihrer Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre sie weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall ihre Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme der Klägerin allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 5 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob die Klägerin infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

37

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der von der Klägerin begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit der Klägerin ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv (vgl. BSG 5. November 1980 – 11 RA 118/79 – BSGE 50, 289; 27. November 1984 – 12 RK 18/82 – BSGE 57, 247).

38

bb) Ob die Klägerin infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

39

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

40

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

41

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI – ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI – voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 – 3 AZR 798/08 – AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich (zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung – über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus – auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

42

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle der Klägerin erfüllt sind.

43

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

44

(3) Schließlich ist fraglich, ob der Versorgungsvertrag auch zur Versicherungsfreiheit im Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der d AG führt.

45

cc) Demzufolge hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten – ggf. unter deren Mitwirkung – innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob sie das Angebot der Beklagten annimmt.

46

B. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. März 2010 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag, der das ruhende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten regelt, den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

47

I. Die Klage ist nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin nur noch in einem dauerhaft ruhenden Arbeitsverhältnis mit der Beklagten steht. Aus den vertraglichen Regelung zwischen der Beklagten und der Klägerin ergibt sich, dass das zunächst mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet wurde, sondern fortbesteht. Zwar hat die Klägerin seit dem 1. Januar 2006 keinen vertraglichen Anspruch mehr darauf, in den aktiven Dienst bei der Beklagten zurückzukehren. Dies ändert aber nichts daran, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten noch besteht. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 2. Januar 2006 und vom 5. August 2008 erklärt, dass Änderungen hinsichtlich der beamtenähnlichen betrieblichen Altersversorgung nicht eintreten und dass auch beurlaubten Mitarbeitern, die die 20-jährige Wartezeit noch nicht erfüllt haben, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eine Versorgungszusage weiterhin erteilt werden kann. Die Klägerin sollte daher in Bezug auf ihre Altersversorgung durch die Beurlaubung keine Nachteile erleiden.

48

II. Die Klage ist auch nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. März 2010 abgeben und der Vertrag – im Fall der Annahme durch die Klägerin – rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

49

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 33/11 – Rn. 30 mwN; 15. September 2009 – 9 AZR 643/08 – Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

50

III. Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Sie hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihr die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

51

1. Aus der PV 72 kann die Klägerin keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

52

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

53

b)  Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank – Girozentrale – zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

54

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 – 3 AZR 194/07 – Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

55

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

56

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

57

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 – 3 AZR 852/09 – Rn. 17; 17. November 2009 – 9 AZR 765/08 – Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

58

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

59

Weder die von der Klägerin genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

60

3. Die Klägerin hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr zum 1. März 2010 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

61

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

62

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 16. Februar 2010 – 3 AZR 118/08 – Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 – 3 AZR 247/02 – zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG 15. Februar 2011 – 3 AZR 35/09 – Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07 – Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 – XI ZR 101/02 – zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 – XI ZR 24/99 – zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

63

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07 – Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 – 10 AZR 385/05 – Rn. 35, BAGE 118, 360; 28. Juli 2004 – 10 AZR 19/04 – zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

64

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG 28. Juni 2006 – 10 AZR 385/05 – BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen (BAG 28. Juli 2004 – 10 AZR 19/04 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 – 10 AZR 488/00 – EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 – 3 AZR 194/07 – Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 – 3 AZR 236/82 – BAGE 47, 130; 23. April 1963 – 3 AZR 173/62 – BAGE 14, 174).

65

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 – 3 AZR 194/07 – Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 – 3 AZR 650/09 – Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 – 3 AZR 35/09 – Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07 – Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

66

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 – zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17) entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 – zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

67

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 – 3 AZR 365/09 – Rn. 85 mwN).

68

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

69

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung (BAG 31. Juli 2007 – 3 AZR 189/06 – Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 – 10 AZR 385/05 – Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 – 5 AZR 715/00 – zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

70

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei der Beklagten am 1. Oktober 1991 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat die Klägerin, die am 1. März 2010 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihr ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

71

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit ca. 2.500 von insgesamt 5.200 Mitarbeitern vereinbart. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

72

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin bei ihr hinaus fortgeführt.

73

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch die Klägerin Ansprüche herleiten kann, da sie der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf sie nicht widersprochen hat.

74

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts – zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes – nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 – 3 AZR 194/07 – Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich – in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen – könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

75

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. April 1992 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb – wie hier – auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 – Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

76

dd) Dem Anspruch der Klägerin aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 ihres Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern (BAG 8. Dezember 2010 – 10 AZR 671/09 – Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages der Klägerin enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

77

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an die Klägerin voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch der Klägerin auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte die Klägerin nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an sie ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

78

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 – 3 AZR 118/08 – Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 – 3 AZR 61/06 – Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

79

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 – 3 AZR 958/79 – zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 – 3 AZR 28/70 – zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

80

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten – und damit für die Entscheidung des Vorstands – andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter – so auch die Klägerin – nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

81

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

82

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans – anders als private Arbeitgeber – gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 – 5 AZR 528/03 – zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

83

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

84

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand – und damit einem Organ der Beklagten – zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

85

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern (Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

86

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

87

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

88

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie bezogen auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat, da dieses Arbeitsverhältnis dauerhaft ruht. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit der Klägerin zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

89

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies – auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. März 2010 begehrt – keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 5 Abs. 1 Buchst. a des von der Klägerin erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

90

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

91

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37) kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

92

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass die Klägerin keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 – 3 AZR 194/07 – Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; die Klägerin begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

93

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 – 2 AZR 523/10 – Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

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aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 – VIII ZR 324/99 – zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

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bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 2 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

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e) Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die Tarif-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit folgenden inhaltlichen Änderungen: In § 2 Abs. 2 Buchst. c muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 3 Abs. 2 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 6 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

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Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Die Klägerin kann jedoch als Tarif-Angestellte aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die Tarif-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das von der Klägerin herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

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C. Der Kostenausspruch des arbeitsgerichtlichen Urteils war zu korrigieren. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte (zu 1) zur vollen Kostentragung verurteilt, obwohl die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen hatte und sie deshalb nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO insoweit die Kosten zu tragen hat. Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren folgt somit aus §§ 91, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Da über die Kostentragungspflicht nach § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu entscheiden ist, hatte der Senat die Änderung auch ohne Antrag der Beklagten (zu 1) vorzunehmen. Die Kostenentscheidung für die Revision folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

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    Schepers    

        
        

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