BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 10/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 31. März 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 399 24 826.9 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und der Richterin Hartlieb - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenam-tes vom 14. November 2001 und 2. Dezember 1999 aufgehoben. G r ü n d e I. Die Wortfolge "Der flotte Dreier" ist für "Bildtonträger, insbesondere CD-ROM's; Computerspiele; Spiele, Fernsehunterhaltung" zur Eintragung als Marke angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung zurückgewiesen mit der Begründung, es handele sich um eine be-schreibende Angabe, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe, zudem fehle ihr jegli-che Unterscheidungskraft. "Der flotte Dreier" sei die volkstümliche Bezeichnung für Geschlechtsverkehr zu dritt, eine erotische Dreiecksbeziehung; die angemeldete Marke stelle daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine ein-deutige Inhaltsangabe dar. - 3 - Hiergegen legte die Anmelderin Erinnerung ein mit der Begründung, die angemel-dete Marke habe hinsichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen ei-nen allenfalls unscharfen Begriffsgehalt, "Der flotte Dreier" liefere allenfalls einen Hinweis darauf, daß die entsprechend gekennzeichneten Waren und Dienstlei-stungen in irgendeinem Zusammenhang mit der Zahl "drei" stehen und einen ir-gendwie gearteten dynamischen Charakter aufwiesen, die Bedeutung von "Ge-schlechtsverkehr zu dritt" stehe jedenfalls nicht im Vordergrund. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Erinnerung zurückgewiesen; die Bedeutung der umgangssprachlichen Verwen-dung des Begriffs stehe im Zusammenhang mit Unterhaltung ohne Zweifel im Vordergrund und verdränge andere mögliche Interpretationen, dies werde durch zahlreiche eindeutige Treffer im Internet belegt. Es handele sich zudem bei den beanspruchten Waren und Dienstleistungen um solche, bei denen der Verkehr eine Inhaltsangabe erwarte. Hiergegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt mit der Begründung, die Wortfolge stelle keine Inhaltsangabe dar, sondern eine – werbemäßige – anzügli-che Anspielung, die nicht dem tatsächlichen Inhalt der Waren entspreche. Die beabsichtigte Benutzung betreffe ein kindgerechtes Computerspiel, dessen Spielidee es sei, drei vorgegebenen Begriffen möglichst schnell einen passenden weiteren Begriff zuzuordnen. Die angemeldete Wortfolge als Titel sei als soge-nannter "eye catcher" gewählt. Nach Beschränkung des Warenverzeichnisses be-stehe keine Täuschungsgefahr, da in diesem Bereich ein hinreichend vernünftiger Verbraucher vorausgesetzt werden kann. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das Warenverzeichnis beschränkt auf "Computerspiele; Spiele; vorgenannte Waren als Begriffsratespiele nicht eroti-schen Inhalts". - 4 - Sie beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 vom 14. Novem-ber 2001 und 2. Dezember 1999 aufzuheben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde ist begründet. Nachdem die Anmelderin die Waren auf "Computerspiele; Spiele; vorgenannte Waren als Begriffsratespiele nicht erotischen Inhalts" beschränkt hat, stehen der angemeldeten Wortfolge Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG nicht mehr entgegen. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Bezeichnungen von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschließlich aus Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen bzw beschreibenden Sachangaben bestehen, sofern für diese Angaben ein Frei-haltebedürfnis besteht. Für die noch beanspruchten "Computerspiele; Spiele; vorgenannte Waren als Be-griffsratespiele nicht erotischen Inhalts" ist die angemeldete Bezeichnung "Der flotte Dreier" nicht mehr geeignet, einen beschreibenden Hinweis auf den Inhalt der (Computer-)Spiele zu geben. Der an sich zutreffenden Begründung der patentamtlichen Zurückweisungsent-scheidungen ist durch diese Beschränkung der Boden entzogen. - 5 - Stellt sich demzufolge die Bezeichnung "Der flotte Dreier" nicht als freizuhaltende Beschreibungsangabe dar, spricht dies indiziell für die Eignung aus betrieblicher Herkunftshinweis. Es liegen auch nicht die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 4 iVm § 37 Abs. 3 MarkenG vor. Ersichtlich täuschend wäre eine Marke nur dann, wenn sie den Ver-kehr bei jeder in Betracht kommenden Benutzungshandlung täuschen würde. So-fern also für die beanspruchten Waren eine Markenbenutzung möglich ist, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, steht das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Erwartungshaltung der angesprochenen Verbrauer bei Begegnungen mit dem Zeichen von Haus aus gleichsam zwingend auf die volkstümliche Bedeutung "Sex zu dritt" ausgerichtet ist. Soweit ersichtlich wird nämlich das Zeichen auch ohne sexuelle Anspielung, also allein ob seiner als gelungen angesehenen Wortbildung gebraucht. So verwendet etwa BMW in der Werbung für eines seiner Automodelle "der flotte Dreier". Ähnlich ist auch für den Bereich der hier beanspruchten Waren nicht hinreichend sicher feststellbar, dass das Zeichen beim Publikum zwangsläu-fig nur eine bestimmte, aber unrichtige Vorstellung bezüglich des Inhalts erweckt. Gerade bei Spielen ist der Verkehr daran gewöhnt, dass deren Name oft keinen deutlichen Bezug zum Inhalt des Spiels aufweist, also nicht ohne weiteres "wört-lich" genommen werden darf. Zudem kann durch Begleitumstände im Zusammen-hang mit dem tatsächlichen Vertrieb der Ware (etwa die Art der Aufmachung, der Verkaufspräsentation etc) der Gedanke an die dem Zeichen zukommende Be-deutung soweit zurückgedrängt sein, dass eine Täuschungsgefahr nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Dr. Buchetmann Winter HartliebNa - 6 -
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