30 W (pat) 103/02  - 30. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 103/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 30. Juni 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 300 07 747.5 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und der Richterin Hartlieb - 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Angemeldet als 3-dimensionale Marke ist siehe Abb. 1 als Kennzeichnung für die Waren „polierte Edelstahlverbindungen zur Verwendung zur lösbaren Verbindung zu Flüssigkeitsleitungen, die bei der Erdöl und Gas-Exploration – und Produktion verwendet werden“. Die Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung zurückgewiesen mit der Begründung, die angemeldete Marke bestehe lediglich aus der Darstellung der im Warenverzeichnis genannten Ware. Da diese keinerlei an charakteristischen Stellen befindliche besondere und somit einpräg-same Merkmale aufweise, fehle die Unterscheidungskraft, zudem bestehe ein Freihaltebedürfnis. - 3 - Hiergegen hat die Anmelderin Erinnerung eingelegt mit der Begründung, die an-gemeldete Marke sei schutzfähig, da der Verkehr in ihr einen Hinweis auf die be-triebliche Herkunft sehe. Im Markt der Kupplungen zur Verwendung von Flüssig-keitsleitungen, die bei der Erdöl- und Gasexploration und Produktion verwendet werden, seien Kennzeichnungen durch dreidimensionale Gestaltungen üblich, da die vorliegenden Kupplungen vorwiegend im Unterseebereich verwendet werden und bei Bedarf zuverlässig erkannt werden müssen. Zudem unterscheide sich die Anmeldemarke durch Gestaltungen von üblichen, auf dem Markt befindlichen Kupplungen deutlich durch - die polierte glatte Oberfläche der Aussenflächen - die gleichmässige zylindrische Aussenform - das glatte, äussere Profil - die gleichmässige, metallische Edelstahlfarbe der Aussenflächen und - den abgeschrägten Übergang zwischen Zylindern unterschiedlichen Durchmessers. Die Konkurrenzprodukte unterschieden sich hiervon in Farben und Formen. Die Markenstelle hat die Erinnerung zurückgewiesen, die geltend gemachten Ge-sichtspunkte könnten kein herkunftshinweisendes Gewicht begründen, da sie sich nicht so gravierend von üblichen technischen Gestaltungen abheben würden, dass die hiesigen Verkehrskreise, die allgemein von den Produkten angesprochen sein könnten, auf einen bestimmten Hersteller schliessen könnten. Zu einer möglichen Verkehrsdurchsetzung sei nicht vorgetragen. Hiergegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt mit der Begründung, die Kennzeichnung durch die dreidimensionale Gestaltung sei in diesem Warensektor üblich; insbesondere die Aussenflächen würden daher in Farbe, Oberflächenbe-schaffenheit, Profil und Form von Konkurrenzunternehmen unterschiedlich ges-taltet. Kein anderes Produkt der Konkurrenz weise die charakteristischen Merk-- 4 - male der angemeldeten Marke auf; die Gestaltungselemente seien nicht technisch bedingt. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes aufzu-heben und regte vorsorglich die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist in der Sache ohne Erfolg. Die an-gemeldete Marke ist für die beanspruchten Waren nach den Vorschriften des Mar-kengesetzes von der Eintragung ausgeschlossen. Zwar bestehen keine zuverläs-sigen Anhaltspunkte dafür, dass die Anmeldung schon die Markenfähigkeit gemäß § 3 Abs 2 MarkenG fehlt (vgl hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl § 3 Rdn 95 ff). Sie ist jedoch eine beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, der auch jegliche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Ver-kehr ua zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sons-tiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Diese Voraus-setzungen liegen bei der angemeldeten Marke vor. Die Anmelderin begehrt Schutz für eine polierte Edelstahlverbindung, einsetzbar im Bereich Erdöl- und Gasexploration und Produktion, die wie aus den Ausführun-gen der Anmelderin und den von der Anmelderin vorgelegten Darstellungen der - 5 - Vergleichsprodukte der Konkurrenzunternehmen als Element einer (Schnellver-schluss)Kupplung in Unterwasseranlagen Einsatz findet. Der Eintragung der angemeldeten dreidimensionalen Marke steht ein Freihaltebe-dürfnis im Sinn von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. Eine als dreidimensionale Marke angemeldete Form der Ware, die sich in der Gestaltung zum Wesen der Ware gehörender Elemente erschöpft, kann unmittel-bar zur Beschreibung eben solcher Waren dienen; an solchen Formen ist daher ein Freihaltungsbedürfnis zu bejahen (vgl BPatGE 40, 98, 103 „Trafogehäuse“; BPatG BlPMZ 1998, 541, „CD-Hülle“). Ein starkes Freihaltungsbedürfnis gilt vor allem für Warenbereiche, in denen nur ein begrenzter Gestaltungsspielraum für die Form von Waren besteht (vgl BGH GRUR 2001, 334, 337 „Gabelstapler“). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass den Mitbewerbern die freie Wahl zwi-schen allen Formen erhalten bleiben muss, ihnen also nicht zugemutet werden darf, auf andere Gestaltungsalternativen auszuweichen (vgl BPatG „CD-Hülle“ aaO). Vielmehr sind gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG alle Gestaltungen vom Mar-kenschutz ausgeschlossen, die als Form der einschlägigen Waren in Betracht kommen, weil sie insoweit zur Beschreibung dieser Waren „dienen können“. Eine Eintragung ohne Verkehrsdurchsetzung ist damit nur für Gestaltungen möglich, die sich so weit vom branchenüblichen Formenschatz entfernen, dass eine Eig-nung zur Beschreibung der beanspruchten Waren weder gegenwärtig noch zu-künftig vernünftigerweise zu erwarten ist (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdn 411). Das ist hier nicht der Fall. Bei der Marke handelt es sich um eine, den vorgegebenen Gestaltungsspielraum nicht verlassende Warenform (vgl hierzu – bezüglich daraus folgender mangelnder Unterscheidungskraft BGH GRUR 2001, 413 –SWATCH). Grundsätzlich kann nämlich die Ware selbst nicht gleichzeitig ihr Kennzeichen sein (vgl Osterloh, Die Ware als Marke, FS für Erdmann S 445; Bornkamm, Schutz von dreidimensiona-len Marken, Abl 2003, 54 ff). - 6 - Soweit die Anmelderin auf die ihrer Ansicht nach entscheidungserheblichen Un-terschiede des Anmeldegegenstands gegenüber denjenigen der Konkurrenz hin-weist, scheiden die Merkmale die polierte, glatte Oberflächen, das glatte, äußere Profil, die gleichmäßige, metallische Edelstahlfarbe der Außenflächen als Kennzeichnungsmittel schon deshalb aus, weil sie sich bereits aus der bean-spruchten Ware ergeben. Sie beschreiben nämlich nur Merkmale von polierten Edelstahlverbindungen entweder unmittelbar (poliert, Edelstahl) oder durch Ober-begriffe (glatt). Denn eine polierte Oberfläche ist regelmäßig auch glatt, Edel-stahlfarbe kann als die ursprüngliche Farbe dieses Werkstoffs für diesen kein kennzeichnendes Merkmal sein. Gleichmäßig und metallisch sind Eigenschaften der Farbe, die der naturbelassene Werkstoff Edelstahl, ein Metall, bereits von Haus aus hat. Durch diese Merkmale kann sich der Anmeldegegenstand somit allenfalls von sonstigen, nicht unter die beanspruchte Ware subsumierbaren Ver-bindungselementen, nicht jedoch von zum Anmeldegegenstand selbst in Konkur-renz stehenden Elementen (also anderen polierten Edelstahlverbindungen ...) un-terscheiden. Somit besteht selbst nach der Behauptung der Anmelderin ein Unterschied zu Konkurrenzprodukten nur in der zylindrischen Form und in dem abgeschrägten Übergang zwischen Zylindern unterschiedlichen Durchmessers. Zu ersterem erüb-rigen sich Ausführungen nachdem die Anmelderin selbst Konkurrenzprodukte mit zylindrischer Form vorgelegt hat (zB Snaptite). Inwieweit der abgeschrägte Über-gang zwischen den Zylindern derzeit ausschließlich bei den Produkten der Anmel-derin anzutreffen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn (derzeit) nur die Anmelderin diese Abschrägung vornimmt, handelt es sich dabei um kein zur Kennzeichnung geeignetes Element. Solche Abschrägungen sind nämlich ein all-gemein übliches Gestaltungsmittel, das speziell bei miteinander zu verbindenden - 7 - Formteilen sogar sehr häufig anzutreffen ist. Ihnen mißt der Verkehr in erster Linie technische Funktion bei. Wie allgemein bekannt ist und aus der Erfahrung mit vielen Gegenständen gerade auch des täglichen Gebrauchs dem Publikum nahe-gebracht wird, erleichtert nämlich diese Form das Zusammenfügen. Somit wird das angesprochene Publikum in der beanspruchten Formgestaltung nur eine technische Lösung für das beanspruchte Verbindungselement, nicht aber ein Kennzeichen sehen, das auf einen bestimmten Hersteller schließen lässt. Der Verkehr ist nämlich daran gewöhnt, dass technische Geräte, auch wenn sie dem-selben Zweck dienen, in unterschiedlichen Ausgestaltungen angeboten werden. In der Formgestaltung sieht er deshalb in erster Linie Merkmale der Funktion und/oder der Ästhetik und keine Herstellerhinweise (BGH GRUR 2003, 332- ABSCHLUßSTÜCK). Der EuGH bestätigt, dass zu verhindern sei, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräume, die der Benutzer auch bei Waren der Mitbewerber suchen könne. Diese bereits im Urteil Philips/Remington (GRUR Int. 2000, 439) niedergelegte Rechtsauffassung wird in den verbundenen Verfahren Linde, Winward und Rado (GRUR 2003, 514) erneut bekräftigt (Rdnr 72). Ob dies in jedem Fall einen Markenschutz nur aufgrund Verkehrsdurchset-zung zulässt oder ob die Ausführungen des EuGH Raum lassen, hinreichend ei-genwillige Formgebungen nicht als freihaltebedürftig anzusehen und ihnen auch Unterscheidungskraft zuzuerkennen (vgl dazu Würtenberger, GRUR 2003, 671), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn vorliegend handelt es sich wie dargelegt um eine Warenform, die keine auffallenden Besonderheiten aufweist. Soweit die Anmelderin darauf verweist, dass einigen ihrer ausländischen Kunden in der praktischen Anwendung die Formgebung zur Unterscheidung nach Her-stellern diene, wäre dies für die Entscheidung nur dann von Belang, wenn sich daraus eine Verkehrsbekanntheit im Sinn von § 8 Abs. 3 MarkenG (im Inland) ab-leiten ließe. Denn die Unterscheidungsmöglichkeit nach der Form beruht in die-sem Fall darauf, dass das Publikum bereits eine bestimmte Form einem konkreten - 8 - Hersteller zuordnen kann, setzt also voraus, dass diese Formgebung sich im Be-wusstsein des Kunden festgesetzt hat. Bei einer neuen Formgebung ist dagegen völlig offen, ob diese von einem der bereits bekannten Hersteller geschaffen ist und gegebenenfalls von welchem oder ob sie von einem neuen Hersteller stammt. Der Verkehr kann also nur raten, von welchem Hersteller das Produkt stammen könnte. Das Markengesetz darf aber nicht dazu missbraucht werden, Monopole in der rein praktischen Ausgestaltung der Ware zu schaffen oder gar den Kreis der Hersteller auf die bereits etablierten zu beschränken. An der angemeldeten Warenform besteht daher ein Freihaltebedürfnis, wobei je-doch zur Vermeidung von Missverständnissen auch zu betonen ist, dass dadurch den Mitbewerbern nicht erlaubt wird, den Anmeldegegenstand ohne weiteres zu kopieren. Insoweit sind insbesondere die unter den Stichwörtern „unmittelbare Leistungsübernahme“ und „sklavische Nachahmung“ von der Rechtsprechung zu § 1 UWG gezogenen Grenzen zu beachten. Die den vorgegebenen Gestaltungsspielraum nicht verlassende Warenform hat auch keine Unterscheidungskraft (BGH GRUR 2001, 413 –SWATCH). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Jedenfalls für den Bereich der den vorgegebenen Gestaltungsspielraum nicht verlassenden Warenformen sind die durch das Markengesetz aufgeworfenen Rechtsfragen inzwischen höchstrichterlich geklärt. Dr. Buchetmann Schramm HartliebNa - 9 - Abb. 1

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