30 W (pat) 110/02  - 30. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 110/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 398 49 862 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. Juni 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, des Richters Schramm und der Richterin Hartlieb - 2 - beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie-sen. G r ü n d e I. Die Marke Enaprilgamma ist am 4. Dezember 1998 unter der Nummer 398 49 862 für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Er-zeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungs-mittel für medizinische Zwecke und/oder für nicht-medizini-sche Zwecke, nämlich Vitamine, Mineralstoffe, Aminosäuren, Stoffe tierischen und pflanzlichen Ursprungs; Mittel zur Kör-per- und Schönheitspflege" in das Markenregister eingetragen worden. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der Marke Nummer 767 131 GENABIL - 3 - die seit dem 5. November 1962 für "Tierarzneimittel, nämlich ein Mittel gegen Rübenvergiftung und ähnliche indegestiöse Leiden" eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die beiden Marken hielten auch bei identischen Waren den erforderlichen Abstand ein, da sie sich in der Wortlänge, im Zeichenaufbau, im Buchstabenbestand, im Sprech-rhythmus, in der Vokalfolge und im Konsonantengerüst wesentlich unterschieden. Hiergegen hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt mit der Begründung, bei der angegriffenen Marke sei allein auf den Bestandteil "Enapril" abzustellen, da der Bestandteil "gamma" im medizinischen Bereich als Kurzzeichen für Gamma-strahlen stünde, und bei mehreren anderen eingetragenen Marken als Wortbe-standteil verwendet werde, so dass der Wortteil "gamma" ein allgemein verwende-ter Begriff ohne Kennzeichnungskraft sei, der abgespalten werde. "Enapril" und "GENABIL" verfügten über die gleiche Silbenzahl, die gleiche Vokalfolge und den gleichen Sprech- und Betonungsrhythmus, und unterschieden sich lediglich am Wortanfang und Ende. Die Erinnerung hat das Deutsche Patent- und Markenamt zurückgewiesen. Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt und im wesentlichen auf die Erin-nerungsbegründung Bezug genommen. - 4 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die angefochtenen Be-schlüsse der Markenstelle sowie den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle gemäß §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken einerseits und an-dererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke, wobei die verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung stehen (st. vgl BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). - 5 - Der Entscheidung ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte eine durch-schnittliche Kennzeichnungskraft und damit ein normaler Schutzumfang der Wi-derspruchsmarke zu Grunde gelegt. Die angegriffene Marke berührt nicht mehr den Schutzbereich der Widerspruchs-marke, da trotz zum Teil möglicher Warenidentität die beiden Bezeichnungen nicht so ähnlich sind, dass sie für den angesprochenen Verkehr die Gefahr von Ver-wechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG begründen können. Nach dem Gesamteindruck der beiden Marken, auf den bei der Prüfung der Ver-wechslungsgefahr abzustellen ist, sind die Marken hinreichend verschieden, so dass weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht Verwechslungen in Be-tracht kommen können. Dies bedarf keiner weiteren Begründung, soweit die Mar-ken als Ganze wertungsfrei gegenüber gestellt werden. Insoweit wird zur Vermei-dung von Wiederholungen auf die Begründung der angefochtenen Beschlüsse verwiesen. Für die von der Widersprechenden angeführte Ansicht, der Verkehr spalte den Markenteil „gamma“ ab, fehlen hinreichend sichere Anhaltspunkte. Bei diesem von der Rechtsprechung des BPatG entwickelten Sonderfall der Verwechslungsgefahr ist besonders große Zurückhaltung angezeigt, zumal der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in neuerer Zeit deutliche Bedenken gegen diese Art der Ver-wechslungsgefahr zu entnehmen sind (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. § 9 Rdn 444 ff mNachw). So kommt selbst bei Bestandteilen, die wesent-lich deutlicher und allgemein als Sachhinweise bekannt sind, eine Abspaltung nicht in Betracht. So ist zB bezüglich „gel“ (25 W (pat) 121/99), „pharm“ (25 W (pat) 41/96), „bio“ (24 W (pat) 131/95), lite (28 W (pat) 160/93), Platin (28 W (pat) 76/94 oder „san“ (30 W (pat) 194/94) (Kurzfassungen jeweils auf PAVIS-PROMA CD-ROM) Abspaltung verneint worden. Dafür, dass gamma die Abspaltungsvoraussetzungen erfülle, lassen sich erst recht keine Anhaltspunkte feststellen. - 6 - Hinzukommt, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Wortteil "Enapril" in der angegriffenen Marke wegen seiner starken Anlehnung an den INN ENALAPRIL als nur schwach kennzeichnend einstufen werden. Dabei ist nicht entscheidend, ob dieser INN allgemein geläufig, insbesondere auch Laien bekannt ist (BGH GRUR 1990, 453 L-Thyroxin). Es besteht somit auch von daher kein An-haltspunkt für die Annahme, der Verkehr werde dem Wortteil gamma nicht eine wenigstens mitbestimmende Funktion für die Betriebskennzeichnung zumessen (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, aaO Rdn 449). Ob es im Einzelfall in Betracht kommt, die Rechtsprechung zur Prägung mehr-gliedriger Marken durch einen einzelnen Bestandteil auch auf Fälle der vorliegen-den Art anzuwenden, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Prägetheorie (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, aaO § 9 Rdn 372 ff) passt grundsätzlich nur auf Kom-binationszeichen (vgl. Hacker, Allgemeine Grundsätze bei Beurteilung der Ver-wechslungsgefahr bei Kombinationszeichen, GRUR 1992, 92). Aber selbst wenn frühere Formulierungen des Bundesgerichtshofs (vgl zB GRUR 1993, 118 Corvaton/Corvasal, 972 Sana/Schosana), in denen der Begriff Prägung auch für Wortteile innerhalb eines geschlossenen Wortes verwendet wurden, in eine ande-re Richtung weisen sollten, so kann hier die angegriffene Marke aus den dargeleg-ten Gründen durch den nur schwach kennzeichnenden Wortteil Enapril auch nicht (allein) geprägt werden. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Dr. Buchetmann Schramm Hartlieb Ko

Full & Egal Universal Law Academy