30 W (pat) 114/03  - 30. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 114/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angemeldete Marke 302 43 483.6 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 13. Dezember 2004 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzende sowie des Richters Schramm und der Richterin Hartlieb - 2 - beschlossen: Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet als dreidimensionale Marke für die Waren "Pflastersteine, Pflaster- und Gartenplatten, Bordsteine, Stufenele-mente und Stufenblöcke, Mauersteine, Formsteine jeweils aus Betonwerkstoffen" ist die nachstehend abgebildete Darstellung: siehe Abb. 1 am Ende - 3 - siehe Abb. 2 am Ende siehe Abb. 3 am Ende - 4 - siehe Abb. 4 am Ende siehe Abb. 5 am Ende Der Anmeldung ist, neben der Einreichung eines Modells in Holz, folgende Be-schreibung beigefügt: - 5 - Markenbeschreibung Unser Zeichen: 023013 Angemeldete Marke: "Pflasterstein" (dreidimensionale Marke) Anmelder: G… R… Straße in N… Diese Markenbeschreibung ergänzt die obige Markenanmeldung: Im folgenden wird der angemeldete Pflasterstein hinsichtlich seiner gestalteri-schen Besonderheiten und dem Zusammenwirken dieser Eigenheiten im einzel-nen näher beschrieben. Die Pflasterstein besitzt an seiner Oberseite eine Plateauebene (1), welche eben und plan ausgebildet und eine gedachte regelmäßige Umfangslinie (3) aufweist. Diese Plateauebene (1) geht dabei allseitig und gleichmäßig mittels einer um-laufenden Wölbigkeit (2) in einen tiefer gelegenen unregelmäßigen Kantenverlauf (4) über (Baldachincharakter). Seitlich besitzt der Pflasterstein Abstandhalter (7), zwischen denen sich Kerbungen (6) befinden. Die Abstandshalter (7) gehen mittels Schrägflächen (5) in senkrechte Flächen (8) über, welche sich in den unregelmäßigen Kantenverlauf (4) erstrecken. Die einzelnen gestalterischen Merkmale des Pflastersteins sind anhand der beilie-genden Anlagen Fig. 1 – 5 dargestellt, welche den fünf eingereichen Ansichten der Markenanmeldung entsprechen: Fig. 1 zeigt eine perspektivische Gesamtansicht des Pflaster-steins. - 6 - Fig. 2 zeigt eine Seitenansicht der Längsseite des Pflaster-steins aus der hervorgeht, dass die Umfangslinie (3) der Plateauebene eine gedachte Umfangslinie ist und ohne Kante – d.h. geglättet – in die Wölbigkeit (2) übergeht. Die Wölbigkeit (2) wird wiederum durch den unregel-mäßigen Kantenverlauf (4) abgeschlossen und bildet mit der Plateauebene (1) die Oberfläche des Pflastersteins. Die Schrägflächen (5) besitzen obere unregelmäßig ver-laufende Übergangslinien (9), welche in die senkrechte umlaufende Fläche (8) überleiten. Fig. 3 zeigt eine Ansicht von oben (Draufsicht) des Pflaster-steins nach Fig. 1. Die umlaufende abfallende Wölbigkeit (2) von der erhöhten Plateauebene (1) ist durch Höhen-linien (10) angedeutet. Fig. 4 zeigt eine Seitenansicht der Breitseite des Pflastersteins nach Fig. 1. Fig. 5 zeigt eine Ansicht der Unterseite des Pflastersteins nach Fig. 1. Der angemeldete Pflasterstein zeichnet sich durch eine Vielzahl von gestal-terischen Einzelmerkmalen aus, welche sowohl eine besondere Einzelwirkung als auch eine Kombinationswirkung enthalten. Dabei ist insbesondere das Wech-selspiel zwischen Regelmäßigkeit und Unregelmäßigkeit hervorzuheben. So ist die gedachte Umfangslinie (3) der Plateauebene (1) geglättet und regelmäßig und stellt einen Gegensatz zum unregelmäßigen Kantenverlauf (4) dar. - 7 - Ferner sind die Abstandshalter (7) großflächig und eben ausgebildet. Die sich oben anschließenden Schrägflächen (5) besitzen jedoch unregelmäßige Über-gangslinien (9). Zwischen den Abstandshaltern (7) befinden sich die Kerbungen (6), welche dem Pflasterstein auch in der Ansicht der Unterseite gemäß Fig. 5 ein charakte-ristisches Aussehen verleihen. Insgesamt besitzt der angemeldete Pflasterstein durch die Zusammenschau der dargestellten gestalterischen Einzelmerkmale einen Skulpturcharakter und besitzt ein für einen Pflasterstein ungewöhnliches Maß an Gestaltungskraft. siehe Abb. 6 am Ende- 8 - siehe Abb. 7 am Ende siehe Abb. 8 am Ende - 9 - siehe Abb. 9 am Ende siehe Abb. 10 am Ende - 10 - Die Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es an der nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfor-derlichen Unterscheidungskraft fehle, da die Marke lediglich typische Merkmale der in Rede stehenden Waren darstelle, und sie keine über die technische Ge-staltung der Ware hinausgehenden Merkmale aufweise. Viele Steine und Platten unterschiedlicher Hersteller auf dem betreffenden Warengebiet hätten mit der an-gemeldeten Form Merkmale gemeinsam. Der Verkehr sei an eine Vielzahl von verschiedenen Gestaltungselementen gewöhnt und werde eine beliebige neue Kombination von bekannten oder ähnlichen Formgestaltungen nicht als solche wahrnehmen oder jedenfalls nicht als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen. Zwar möge die angemeldete Form neben typischen Gestaltungsmerkmalen ge-ringfügige Abweichungen von der klassischen Form von Steinen und Platten auf-weisen, wie vom Anmelder mit dem Eindruck eines Gebäudes oder Tempels an-geführt. Diese Unterschiede beschränkten sich aber auf kaum auffallende Merk-male; designerische Gestaltung allein könne nicht die Unterscheidungskraft be-gründen. Der Anmelder hat Beschwerde eingelegt. Er hält die angemeldete Form mit nähe-ren Ausführungen für schutzfähig, da sie vom vorliegenden Formenschatz erheb-lich abweiche. Insbesondere weise sie folgende Besonderheiten auf: - 1. nicht-gebogene obere Plateau-Ebene, Dachcharakter des Bereichs zwischen der Oberfläche des Pflastersteins und den oberen Endbereichen der seitlichen Flächen, - 2. unregelmäßiger Kantenverlauf der Oberfläche, - 3. seitliche Bereiche mit unterbrochenen Abstandshaltern, - 4. harmonischer, fließender Übergang der Abstandshalter in Bereiche ohne Abstandshalter; fast feinziselierte Über-gänge der seitlichen Hervorhebungen in die darüber-liegende zurückgesetzte obere Umlauffläche des Pfla-- 11 - stersteins, gebäudehafter Flächencharakter der einzel-nen seitlichen Hervorhebungen, - 5. seitliche, an die Ecken heranreichende und ineinander-übergehende Hervorhebungen mit oberseitigen Schräg-flächen zum Übergang in eine senkrechte Seitenfläche des Pflastersteins, - 6. unregelmäßige Struktur des Bereichs zwischen der Oberfläche des Pflastersteins und den Schrägflächen der seitlichen Hervorhebungen. Der Anmelder beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 5. Februar 2003 aufzu-heben, hilfsweise, der Eintragung folgendes Warenverzeichnis zu Grunde zu legen: "Pflastersteine, nämlich Längssteine mit rechteckförmi-gem, nicht-quadratischem Querschnitt", vorsorglich, die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen, ins-besondere auf die Internet-Recherche des Senats zu Formen von Steinen und Platten, die dem Anmelder übersandt worden ist. II. Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist in der Sache nicht begründet. Die angemeldete Darstellung ist jedenfalls nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen. - 12 - Eine Marke hat Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn sie es ermöglicht, die Waren oder Dienstleistungen, für die ihre Eintragung beantragt worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen ande-rer Unternehmen nach ihrer Herkunft zu unterscheiden. Bei der entsprechenden Beurteilung genügt ein Minimum an Unterscheidungskraft, um dieses absolute Eintragungshindernis zu überwinden. Bei der Beurteilung dreidimensionaler Mar-ken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, sind keine strengeren Kriterien anzuwenden als gegenüber anderen Markenkategorien (vgl. zuletzt EuGH Mar-kenR 2004, 461, 465, 463 Nr. 29ff – Mag Lite; vgl. auch BGH GRUR 2004, 505 – Rado-Uhr II mwNachw). Der Europäische Gerichtshof hat mehrfach aber auch darauf hingewiesen, dass eine dreidimensionale Marke, die in der Form der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Er-scheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist (vgl. EuGH aaO – Mag Lite S. 465 Nr. 30; auch EuGH GRUR 2003, 514, 517 Nr. 48 iVm Nr. 32-35 - Linde, Winward u. Rado; GRUR 2004, 428, 431 Nr. 52 - Henkel; Mar-kenR 2004, 224, 229 Nr. 38 - Waschmitteltabs; MarkenR 2004, 231, 236 Nr. 36 - Quadratische Waschmitteltabs). Auch der Bundesgerichtshof betont, dass der Verkehr in der Form oder Abbildung einer Ware regelmäßig nur einen Hinweis auf die ästhetische oder funktionelle Gestaltung der Ware, nicht aber auf ihre betriebliche Herkunft sieht (BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlußstück; GRUR 2003, 712, 714 – Goldbarren; WRP 2004, 749, 751 – Transformatorengehäuse; MarkenR 2004, 492, 494 – Käse in Blüten-form). Je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am Wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, um so eher ist zu erwarten, dass - 13 - dieser Form die Unterscheidungskraft fehlt. Nur einer Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche her-kunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt Unterscheidungskraft; der bloße Umstand, dass diese Form eine Variante der üblichen Formen dieser Warengat-tung ist, reicht für die Annahme des Bestehens der Unterscheidungskraft nicht aus (vgl. EuGH a.a.O. – Mag Lite S. 465; auch Henkel, Waschmitteltabs und Quadrati-sche Waschmitteltabs a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass die angemel-dete Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist. Die Anmeldung stellt einen rechteckigen Körper dar, an dessen Seitenbereichen sich in einem Teil der Flächen unter Einbeziehung der Eckbereiche Hervorhebungen befinden; die Oberseite ist in einem Teil der Fläche etwas erhöht, wobei der Bereich von der Erhöhung zur Kante schräg abfällt. Hierbei kann es sich, wie mit dem Warenver-zeichnis beansprucht, um einen Pflasterstein, eine Pflaster- oder Gartenplatte handeln. Diese Form ist – worauf bereits die Markenstelle, wie auch der Senat mit den übersandten Unterlagen hingewiesen hat – teilweise technisch-funktional bedingt und liegt auch hinsichtlich der rein ästhetisch bedingten Gestaltung im Rahmen der auf dem vorliegenden Warengebiet üblichen Formen. Die Internetrecherche des Senats hat eine große Formenvielfalt von Steinen und Platten im Bereich der Beläge von Wegen, Plätzen und Straßen ergeben. Die verwendeten Formele-mente der angemeldeten Marke kommen häufig vor; die seitlichen Hervorhebun-gen dienen dabei als Abstandshalter zur Definition der Breite der Fuge, durch die das Oberflächenwasser abgeleitet wird, und damit auch zur gleichabstandigen Verlegung; auch kann durch die Hervorhebungen eine kraftschlüssige Verzahnung erreicht werden; eine Wölbung der Oberfläche wirkt zur Ableitung des Oberflä-chenwassers über die durch die Abstandshalter entstehende Fuge, die zusätzlich durch einen unregelmäßigen Kantenverlauf erweitert wird; ein unregelmäßiger Kantenverlauf wird zudem zur Auflockerung des Gesamt-Oberflächenbildes des - 14 - Pflasters häufig hergestellt (vgl. die Produkte der Firmen Hansebeton, Röckelein, Uhl, Lusit und der Arge Fläche in den vom Gericht und vom Patentamt übersand-ten Ausdrucken aus dem Internet). Die angemeldete dreidimensionale Marke stellt sich nach alledem als eine zum Teil technisch, zum Teil ästhetisch bedingte Grundform in einer Ausgestaltung dar, die technisch-funktionale Eigenschaften der Ware andeutet, sich im übrigen in das gegebene wettbewerbliche Umfeld einfügt und nicht erheblich von der üblichen Form abweicht, die der Verkehr bei dieser Art von Waren erwartet. Bei dieser Sachlage widerspricht es der Lebenserfahrung, dass der Verkehr die Form einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Vielmehr ist anzunehmen, dass dieser die Ausgestaltung der beanspruchten Form nur als solche zur Kenntnis nimmt, ohne damit einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu verbinden. Soweit der Anmelder auf die seiner Ansicht nach entscheidungserheblichen Unter-schiede des Anmeldegegenstands gegenüber denjenigen der Konkurrenz hin-weist, nämlich - 1. nicht-gebogene obere Plateau-ebene, Dachcharakter des Bereichs zwischen der Oberfläche des Pflastersteins und den oberen Endbereichen der seitlichen Flächen, - 2. unregelmäßiger Kantenverlauf der Oberfläche, - 3. seitliche Bereiche mit unterbrochenen Abstandshaltern, - 4. harmonischer, fließender Übergang der Abstandshalter in Bereiche ohne Abstandshalter; fast feinziselierte Übergänge der seitlichen Hervorhebungen in die da-rüberliegende zurückgesetzte obere Umlauffläche des Pflastersteins, gebäudehafter Flächencharakter der ein-zelnen seitlichen Hervorhebungen, - 5. seitliche, an die Ecken heranreichende und ineinander- übergehende Hervorhebungen mit oberseitigen Schräg-- 15 - flächen zum Übergang in eine senkrechte Seitenfläche des Plastersteins, - 6. unregelmäßige Struktur des Bereichs zwischen der Oberfläche des Pflastersteins und den Schrägflächen der seitlichen Hervorhebungen führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. So ist das Merkmal "unregelmäßige Struktur des Bereichs zwischen der Oberfläche des Pflastersteins und den Schrägflächen der seitlichen Hervorhebungen" (6.) der Darstellung nicht zu ent-nehmen; auf nicht erkennbare Merkmale kann indessen der Schutz nicht gestützt werden. Die die Abstandshalter (= seitliche Hervorhebungen) und die Oberfläche betreffenden Merkmale (1., 2., 3., 5.) sind, wie oben schon ausgeführt, technisch bedingt. Selbst wenn die Abmessungen dieser Merkmale nicht identisch in am Markt befindlichen Produkten vorhanden sein sollten, so wird der Verkehr ange-sichts der schon geschilderten Variationsbreite der Ausgestaltung die hier vorlie-gende Gestaltung nur für eine Variante halten. Der Umstand, das diese Form eine Variante der üblichen Formen dieser Warengattung ist, reicht für die Annahme der Unterscheidungskraft nicht aus (vgl. EuGH aaO - Mag Lite S. 465 Nr. 32). Ent-sprechendes gilt für die Hinweise auf gestalterische Besonderheiten: Design, selbst solches, das international Anerkennung findet, begründet nicht zwangsläu-fig Unterscheidungskraft (vgl. EuGH aaO - Mag Lite S. 468 Nr. 68). Anhaltspunkte dafür, dass die vom Anmelder genannten Merkmale den angesprochenen Ver-kehrskreisen erlauben, die Waren von denen anderer Unternehmen zu unter-scheiden, sind nicht erkennbar. Was die Waren "Bordsteine, Stufenelemente und Stufenblöcke, Mauersteine, Formsteine" anbetrifft, so dürften diese mit der beanspruchten dreidimensionalen Marke wohl nicht dargestellt sein. Insoweit steht jedoch das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 37 Abs. 3 MarkenG entgegen; danach sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, Beschaffenheit oder die geographische Her-- 16 - kunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, wenn die Eignung zur Täu-schung ersichtlich ist. Das ist hier der Fall. Die dreidimensionale Darstellung eines Pflastersteins, einer Pflaster- oder Gartenplatte für "Bordsteine, Stufenelemente und Stufenblöcke, Mauersteine, Formsteine" ist ersichtlich geeignet, das Publikum über die Art der Waren zu täuschen. Denn bei der angemeldeten Marke wird das angesprochene Publikum annehmen, dass sie selbst oder damit gekennzeichnete Produkte auch Pflastersteine, Pflaster- oder Gartenplatte sind. Genau dies ist aber bezüglich der Waren "Bordsteine, Stufenelemente und Stufenblöcke, Mauersteine, Formsteine" nicht der Fall, so dass der Verkehr eine unrichtige verkehrswesentli-che Information über die Waren erhält und somit getäuscht wird. Da auch kein Raum für eine Verwendung der Marke in einem sachlichen Zusammenhang mit diesen Waren besteht, mithin also kein Fall einer nicht täuschenden Verwendung denkbar ist, ist die Eignung zur Täuschung auch ersichtlich im Sinne von § 37 Abs. 3 MarkenG (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl. § 8 Rdnr. 554 aE). Das der Anmeldung hilfsweise zu Grunde gelegte Warenverzeichnis vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Wie bereits ausgeführt, fehlt der An-meldung für die Waren "Pflastersteine" die Unterscheidungskraft. Mit der hilfs-weise vorgelegten Fassung des Warenverzeichnisses wird tatsächlich keine an-dere als die der Beurteilung zu Grunde gelegte Ware beansprucht. Für die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG. Angesichts der vorliegenden kon-kreten Einzelfallgestaltung sieht der Senat weder den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Rechtsfrage noch den der Fortbildung des Rechts oder der Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung als gegeben. Für den Bereich der den - 17 - vorgegebenen Gestaltungsspielraum nicht verlassenden Warenformen sind die aufgeworfenen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt. Die Frage, was der Ge-staltungsspielraum vorgibt, ist eine tatsächliche Frage und keine Rechtsfrage. Winter Schramm Hartlieb Hu Abb. 1 - 18 - Abb. 2 Abb. 3 - 19 - Abb. 4 Abb. 5 - 20 - Abb. 6 - 21 - Abb. 7 - 22 - Abb. 8 - 23 - Abb. 9 - 24 - Abb. 10

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