30 W (pat) 126/02  - 30. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 126/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 3. November 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die angegriffene IR-Marke 542 920 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und des Richters Schramm beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Februar 2002 aufgehoben und werden die Widersprüche aus den Marken 677 025 und 2 106 140 zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Marke COROPRIL ist international registriert unter der Nummer 542 920. Für diese Marke wird die Schutzbewilligung für die Bundesrepublik Deutschland für "Produits pharmaceutiques, à savoir antihypertonica soumis à ordonnance" (Phar-mazeutische Erzeugnisse, nämlich rezeptpflichtige Antihypertonika) beantragt. Die Marke wurde am 12. Dezember 1989 in MINT veröffentlicht. Widerspruch erhoben hat am 29. März 1990 ua die Inhaberin der älteren, am 29. Juli 1988 angemeldeten und am 20. Januar 2000 für "Pharmazeutische Er-- 3 - zeugnisse, nämlich Broncholytika/Antiasthmatika, Antiallergika" eingetragenen Marke 2 106 104 C r o m o b i l. Widerspruch erhoben hat ferner am 23. März 1990 die Inhaberin der seit 1955 für "Arzneimittel, nämlich ein Herztonikum" eingetragenen Marke 677 025 KORODIN. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Verwechslungsgefahr bejaht und der IR-Marke wegen beider Widersprüche den nachgesuchten Schutz verweigert. Die Markeninhaberin hat Beschwerde eingelegt. Sie hält mit näheren Ausführun-gen wegen Indikationsabstands und wegen Kennzeichnungsschwäche der Be-standteile "Cromo" bzw "Koro" Verwechslungsgefahr nicht für gegeben; ferner be-streitet sie eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke KORODIN. Die Inhaberin der angegriffenen IR-Marke beantragt sinngemäß, den Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 5. Februar 2002 aufzuheben und die Widersprüche zurückzuweisen. Die Widersprechende 2 beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hat macht eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gel-tend und hält insbesondere wegen Überschneidungen bei der Anwendung Ver-wechslungsgefahr für gegeben. Eine Äußerung der Widersprechenden 1 ist nicht zu den Akten gelangt. - 4 - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den patentamtlichen Beschluß Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der angegriffene Beschluß der Marken-stelle ist aufzuheben und die Widersprüche sind gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 Mar-kenG zurückzuweisen; es besteht nach Auffassung des Senats keine Verwechs-lungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt durch Gewichtung von in Wech-selbeziehung zueinanderstehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke, so daß ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st Rspr zB vgl BGH MarkenR 2002, 332, 333 – DKV/OKV; EuGH MarkenR 1999, 20 - Canon; BGH MarkenR 2001, 204, 205 – REVIAN/-EVIAN). 1. Widerspruch aus der Marke 2 106 140 C r o m o b i l Bei seiner Entscheidung geht der Senat mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer normalen Kennzeichnungskraft und damit von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke 2 106 140 C r o m o b i l aus. Auch wenn die Eingangssilben "Cromo" einen beschreibenden Bezug auf den Wirkstoff Cro-moglicinsäure – einem Antiallergikum - beinhalten sollte, erscheint die Gesamt-marke hinreichend phantasievoll gebildet. - 5 - Bei den sich nach der Registerlage gegenüberstehenden Waren wirken sich die deutlichen Indikationsunterschiede (Hauptgruppe 17 bzw 27, also "Antihyperto-nica" bzw "Betarezeptorenblocker..." gegenüber Hauptgruppe 7 bzw 28, also "An-tiallergika" bzw "Broncholytika/Antiasthmatika") verwechslungsmindernd aus. Wie-ter kollisionsmindernd kommt die im Warenverzeichnis der IR-Marke festgeschrie-bene Rezeptpflicht hinzu. Denn bei rezeptpflichtigen Präparaten ist jedenfalls überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten und Apothekern abzustellen (vgl hierzu BGH GRUR 1993, 118, 119 - Corvaton/-Corvasal; GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal), was in gewissem Umfang auch bei nur einseitiger Rezeptpflicht gelten muß (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154, 156 - Cefallone; MarkenR 2000, 138, 139 - Ketof/ETOP, jeweils mwN). So-weit die Verbraucher noch zu berücksichtigen sind, ist aber auch bei diesen davon auszugehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware be-fassenden, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständi-gen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann und der insbe-sondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 – ATTA-CHÉ/TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 liSp – ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd/Loints; BGH aaO – Indorek-tal/Indohexal). Unter diesen Umständen sind reduzierte Anforderungen an den Markenabstand zu stellen. Ein zur Vermeidung von Verwechslungen ausreichender Markenab-stand ist gewahrt. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist im Hinblick auf die Verschreibungspflicht der Medikamente der IR-Marke in erster Linie auf das Schriftbild abzustellen. Die Marken heben sich in allen üblichen Wiedergabe-formen durch die abweichenden Buchstaben und den auch dadurch bedingten abweichenden Aufbau an den Wortanfängen sowie insbesondere in den Wortmit-ten – COR/Cor gegenüber CRO/Cro bzw OPRI/opri gegenüber MOBI/mobi - im Gesamteindruck hinreichend deutlich voneinander ab, zumal die Marken im - 6 - Schriftbild erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestatten als das schnell verklingende gespro-chene Wort; dies gilt auch unter angemessener Berücksichtigung der gemeinsa-men Vokalfolge "O-O-I/o-o-i und der gemeinsamen Anfangs-/Endkonsonanten "C-L/C-l". Diese Überlegungen zur Frage der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr gelten in ähnlicher Weise auch für die Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr. Mündliche Benennungen durch Laien oder gar unter Laien sind erheblich reduziert und spielen keine ausschlaggebende Rolle mehr. Soweit sie in gewissem Umfang noch zu berücksichtigen sind, wirken die oben genannten Unterschiede auch in klanglicher Hinsicht der Verwechslungsgefahr jedenfalls so weit entgegen, daß es nicht mehr zu Verwechslungen in markenrechtlich relevantem Umfang kommen wird. 2. Widerspruch aus der Marke 677 025 KORODIN Ob der Widerspruchsmarke KORODIN von Haus aus nur eine reduzierte Kenn-zeichnungskraft zuzubilligen ist und ob aufgrund der vorgelegten Unterlagen von einem erweiterten Schutzumfang auszugehen ist, obwohl die Inhaberin der ange-griffenen Marke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft bestritten hat, kann vorlie-gend dahinstehen. Denn selbst wenn zugunsten der Widersprechenden 2 eine gut benutzte Marke mit erheblicher Kennzeichnungskraft unterstellt wird, besteht keine Verwechslungsgefahr. Bei den Waren ist von der Registerlage auszugehen; Benutzungsfragen spielen keine Rolle mehr, nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marken den Einwand der Nichtbenutzung nicht mehr aufrechterhalten hat. Danach können die Marken zwar zur Kennzeichnung ähnlicher Waren verwendet werden; jedoch wirken sich Indikationsunterschiede verwechslungsmindernd aus. Denn die "Antihypertonika", für die die IR-Marke Schutz beansprucht, gehören zur Hauptgruppe 17 der Ro-- 7 - ten Liste, soweit die Indikation ausschließlich "Hypertonie" lautet bzw zur Haupt-gruppe 27 "Betarezeptorenblocker...", soweit zur Indikation der Hypertonie eine weitere Indikation, zB Herzinsuffizienz hinzukommt; demgegenüber gehört das "Herztonikum" der Widerspruchsmarke zu den "Kardiaka" der Hauptgruppe 53 der Roten Liste. Dabei dient ein Herztonikum ganz allgemein als Kräftigungsmittel für das Herz, während mit dem Erzeugnis der angegriffenen Marke eine schwerwie-gendere Erkrankung behandelt wird, nämlich Hypertonie (Bluthochdruck). Zwar sind Berührungspunkte beim Anwendungsgebiet "Herz" denkbar; denn bei Blut-hochdruck gibt es – neben Präparaten, die bei Herzerkrankungen (Herzinsuffi-zienz/koronare Herzerkrankungen) nicht angewendet werden dürfen – auch Arz-neimittel, die auf der Grundlage der Entlastung des Herzens wirken, zB ACE-Hemmer, Betablocker, Kalziumblocker, vgl www.netdoktor.de zu "Hypertonie"); jedoch handelt es sich weit überwiegend um Medikamente mit erheblichen Ne-benwirkungen, lebensbedrohlichen Gegenanzeigen, Wechselwirkungen und An-wendungsbeschränkungen; das ist hier auch von besonderer Bedeutung, da – wenn auch genaue Ursachen unklar sind – zum Beispiel die primäre Hypertonie überdurchschnittlich oft in Zusammenhang mit Erkrankungen wie Übergewicht, Diabetes, hohen Blutfettwerten und Gicht steht und die sog sekundäre Hypertonie als Folge anderer Erkrankungen (Nierenleiden und Hormonstörungen) auftritt (vgl www.netdoktor.de aaO). Solche Beschränkungen sind bei einem Herztonikum allgemein indessen in keiner Richtung verzeichnet. Bei den Kardiaka sind Tonika meist auf pflanzlicher Basis hergestellt. Als "schwächstes Glied" der Kette der Me-dikation sind die Risiken einer Falschbehandlung dabei vergleichsweise gering. Soweit die Widersprechende mögliche Überschneidungen der Indikationsbereiche der einander gegenüberstehenen Mittel anführt, ist grundsätzlich ausweislich der Roten Liste 2003 Korodin bei Hypotonie angezeigt, wäre also bei Hypertonie kontraindiziert. Soweit im Einzelfall bei der Anwendung von Antihypertonika gleichwohl eine begleitende Therapie mit Korodin möglich sein mag, führt dies noch nicht zu einer markenrechtlich beachtlichen Überschneidung der Anwen-dungsbereiche. Gerade allgemein stärkende Mittel, zu denen auch Korodin zählt, - 8 - können in vielfältigem Zusammenhang begleitend eingesetzt werden, ohne dass dadurch der grundsätzlich bestehende Unterschied im Indikationsbereich aufge-hoben wird. Weiter kollisionsmindernd kommt auch hier die im Warenverzeichnis der IR-Marke festgeschriebene Rezeptpflicht hinzu. Auf die obigen Ausführungen zum Wider-spruch aus der Marke C r o m o b i l wird verwiesen. Selbst wenn unter diesen Umständen noch eher strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen sind, unterscheidet sich die angegriffene Marke in jeder Hinsicht ausreichend von der Widerspruchsmarke, um eine markenrechtlich be-achtliche Verwechslungsgefahr ausschließen zu können. Die Übereinstimmungen beschränken sich im wesentlichen auf die wegen des Indikationshinweises "Herz" beschreibenden Markenteile "COR-" bzw "Kor-", denen in rechtlicher Hinsicht eine geringere Bedeutung zukommt als reinen Phantasiebestandteilen, sowie den in beiden Marken enthaltenen Vokal "O" in der - regelmäßig ohnehin weniger be-achteten - Wortmitte, während sich die übrigen Markenteile so deutlich voneinan-der abheben, daß insgesamt weder klangliche noch schriftbildliche Verwechslun-gen zu befürchten sind. Im Hinblick auf die Verschreibungspflicht der Medikamente der IR-Marke ist hier ebenfalls in erster Linie auf das Schriftbild abzustellen. Die Marken heben sich in allen üblichen Wiedergabeformen durch die abweichenden Buchstaben CORO-PRIL/Coropril gegenüber KORODIN/Korodin und den auch dadurch bedingten abweichenden Aufbau in den Wortenden – PRIL/pril gegenüber DIN/din - im Gesamteindruck hinreichend deutlich voneinander ab, zumal die Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestatten als das gesprochene Wort; dies gilt auch unter angemessener Berücksichtigung des gemeinsamen Wortanfänge "C/KORO" und der gemeinsamen Vokalfolge "O-O-I/o-o-i“. - 9 - Schließlich kann für die in erster Linie angesprochenen Fachleute auch der in der angegriffenen Marke enthaltene Bestandteil "-PRIL" einen Hinweis auf den in der Hauptgruppe 27 einschlägigen Wirkstoff "Captopril", einem Antihypertonikum/-ACE-Hemmer (Hauptgruppe 27 der Roten Liste) darstellen, während "-DIN" im Zu-sammenhang mit einem Kräftigungsmittel als Hinweis auf "DYN", der Kurzform des giechischen Wortes "dynamis" (= Kraft) angesehen werden kann, was eine zusätzliche Differenzierung zwischen den Vergleichsmarken bewirkt (vgl BGH GRUR 1992, 130 ff - BALL/Bally, im Grundsatz bestätigt in BGH MarkenR 2000, 130, 132 – comtes/ComTel). Diese Überlegungen gelten in ähnlicher Weise auch für die Beurteilung der klang-lichen Verwechslungsgefahr. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zum Widerspruch aus der Marke C r o m o b i l bezug genommen. Für die Kosten gilt § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG; zu einer Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen besteht keine Veranlassung (§ 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG). Dr. Buchetmann Winter Schramm Hu

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