30 W (pat) 15/09  - 30. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 15/09_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Stattzugestellt am1. Februar 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 305 68 767hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartliebbeschlossen:1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 14. November 2008 ist wirkungslos, soweit darin die Marke 305 68 767 für die Waren und Dienstleistungen „Sanitärpro-dukte für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel (für medizinische und pharmazeutische Zwecke); chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche In-strumente und Apparate, orthopädische Artikel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“ wegen der Wider-sprüche aus den Marken 199 390, 305 52 962, 304 02 561 und EM 3 280 229 gelöscht wurde.2. Im Übrigen wird die Beschwerde des Markeninhabers zurückgewiesen.- 3 -G r ü n d eI .Gegen die für die Waren und Dienstleistungen„pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-heitspflege; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Ver-bandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel (für medizinische und pharmazeuti-sche Zwecke); chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche In-strumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial; Wer-bung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Vermietung von Verkaufsautomaten; Durchführung von psycholo-gischen Tests zur Auswahl von Mitarbeitern; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und damit zusammenhängende Entwicklungsdienstleistungen und De-signerdienstleistungen; gewerbliche (soweit in Klasse 42 enthal-ten) und industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen, Entwurf, Konstruktionsplanung und Entwicklung von Computer-hardware und -software; juristische Dienstleistungen; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“- 4 -am 3. Februar 2006 unter der Nummer 305 68 767 registrierte WortmarkeKitoist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Wortmarke 199 390,Kytta,eingetragen für die Waren„Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygieni-sche Zwecke, pharmazeutische Drogen und Präparate, Pflaster, Verbandstoffe, Desinfektionsmittel; ärztliche, gesundheitliche Prä-parate, Instrumente und Geräte, Bandagen; Parfümerien, kosme-tische Mittel, Haarpflegemittel, ätherische Öle, Seifen“sowie aus der prioritätsälteren Wortmarke 305 52 962KYTTAeingetragen für die Waren„pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“,- 5 -sowie aus der prioritätsälteren Wortmarke 304 02 561KYTTAeingetragen für die Waren„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren; ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Des-infektionsmittel; Dienstleistungen eines Arztes; Dienstleistungen eines Tierarztes; Gesundheits- und Schönheitspflege für Men-schen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten-und Forstwirtschaft“sowie aus der prioritätsälteren Wortmarke EM 3 280 229KYTTAeingetragen für die Waren„Diätetische Präparate für medizinische Zwecke.Diätetische Präparate, nicht für medizinische Zwecke, auf der Ba-sis von Eiweißen, keine der vorstehend genannten Waren in Form von Lebensmittelerzeugnissen oder Pulver für Lebensmitteler-zeugnisse oder Erzeugnissen aller Art, die Kakao oder Kakao-aroma enthalten.- 6 -Diätetische Präparate, nicht für medizinische Zwecke, auf der Ba-sis von Kohlenhydraten, keine der vorstehend genannten Waren in Form von Lebensmittelerzeugnissen oder Pulver für Lebens-mittelerzeugnisse oder Erzeugnissen aller Art, die Kakao oder Ka-kaoaroma enthalten“.Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die angegriffene Marke wegen Verwechslungsgefahr teilweise gelöscht und im Übri-gen die Widersprüche zurückgewiesen und zwar:1. aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 199 390 teilweise für die Waren„pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-heitspflege; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel (für medizinische und pharmazeutische Zwecke); chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instru-mente und Apparate, orthopädische Artikel“2. aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 305 52 962 teilweise für die Waren„pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-heitspflege; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Ver-bandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel (für medizinische und pharmazeuti-sche Zwecke)“- 7 -3. aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 304 02 561 teilweise für die Waren„pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-heitspflege; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Ver-bandmaterial; Desinfektionsmittel (für medizinische und pharma-zeutische Zwecke), medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Men-schen und Tiere“4. aufgrund des Widerspruchs aus der Marke EM 3 280 229 teilweise für die Wa-ren„pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-heitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Ba-bykost.“Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, dass die Widerspruchsmarken bei teils identischen, teils sehr eng ähnlichen Waren und durchschnittlicher Kenn-zeichnungskraft sowie bei Berücksichtigung breiter Verkehrskreise den zu for-dernden deutlichen Abstand in klanglicher Hinsicht nicht mehr einhielten. Die Ver-gleichsmarken stimmten bis auf den unterschiedlichen Endbuchstaben klanglich überein, wobei der jeweils dunkle Vokal ähnlich klinge. Dass das „y“ der Wider-spruchsmarke wie „ü“ gesprochen werde, sei eher unwahrscheinlich, der überwie-gende Teil der Verkehrskreise werde die Widerspruchsmarken wie „Kitta“ aus-sprechen, wobei „i“ und „ü“ sehr ähnlich klängen. Bei nicht stets optimalen Über-mittlungsbedingungen und nicht gleichzeitiger Wahrnehmung der Vergleichsmar-ken reiche der minimale Unterschied nicht aus, den Marken ein eigenständiges Klangbild zu verleihen.- 8 -Der Markeninhaber hat hiergegen Beschwerde eingelegt. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, dass keine klangliche Verwechslungsgefahr bestehe, da die Marken ausreichende Unterscheide aufwiesen. Die angegriffene Marke „Kito“ werde mit einem langen „i“ gesprochen, die Widerspruchsmarken wegen des Doppelkonso-nanten mit kurzem „y“, wobei die Regelaussprache von „y“ mit „ü“ angegeben sei. Auch die unterschiedlichen Endvokale „a“ gegenüber „o“ sorgten für eine klangli-che Unterscheidung. Zudem sei die Anzahl mündlicher Benennungen eher gering. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich die Vergleichszeichen schriftbildlich ganz erheblich voneinander unterschieden, so dass der Gesamteindruck des unter-schiedlichen Klang- und Schriftbilds eine Verwechslungsgefahr ausschließe.Der Markeninhaber beantragt (sinngemäß),den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 14. November 2008 aufzuheben und die Widersprüche zurückzu-weisen.Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),die Beschwerde zurückzuweisen und die angegriffene Marke hin-sichtlich der Waren „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präpa-rate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medi-zinische Zwecke, Babykost“ zu löschen.Die Widersprechende, die an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen hat, hat ihren bereits schriftlich vorliegenden Antrag auf Hinweis des Gerichts zur Klarstellung mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2009 wiederholt.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.- 9 -II.1. Nachdem die Widersprechende gemäß ihrem Antrag ihre Widersprüche aus den Marken 199 390, 305 52 962, 304 02 561 und EM 3 280 229 nur noch hin-sichtlich der Waren „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Ge-sundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost“ aufrechterhalten hat und damit ihre Widersprüche teilweise zurückgenommen hat, ist der angefochtene Beschluss der Markenstelle wirkungslos, soweit die teilweise Löschung der Marke 305 68 767 für die Waren und Dienstleistungen „Sanitärpro-dukte für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Ab-druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel (für medizinische und pharmazeutische Zwecke); chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instru-mente und Apparate, orthopädische Artikel; medizinische und veterinärmedizini-sche Dienstleistungen, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“ angeordnet worden ist. Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO ist daher auszusprechen, dass der angefochtene Be-schluss insoweit hinsichtlich der teilweisen Löschung wirkungslos ist (vgl. BGHMitt. 1998, 264 „Puma“). Dieser Ausspruch erfolgt aus Gründen der Rechtssicher-heit und unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes von Amts wegen (vgl. dazu auch Baumbach/Lauterbach, ZPO, 64. Aufl., § 269 Rdn. 46).2. Die Beschwerde des Markeninhabers ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei-nen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken hinsichtlich der noch angegriffenen Waren Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn-lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbeson-dere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad - 10 -der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2008, 906 - Pantohexal).Bei seiner Entscheidung hat der Senat mangels anderer Anhaltspunkte eine nor-male Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken zugrunde gelegt.Ausgehend von der Registerlage können die Vergleichsmarken zur Kennzeich-nung teils identischer teils eng ähnlicher Waren verwendet werden.Der unter diesen Umständen gebotene sehr deutliche Markenabstand wird von der angegriffenen Marke nicht mehr eingehalten. Die vorhandenen Unterschiede reichen nach Auffassung des Senats nicht mehr aus, um Verwechslungen der Marken mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu können.Soweit allein Fachleute wie Ärzte, Apotheker und deren Hilfspersonal mit den Mar-ken in Berührung kommen, können Verwechslungen zwar eher ausgeschlossen sein, da dieser Personenkreis im Hinblick auf die verschiedenen Arznei- und Heil-mittel besondere Fachkenntnisse hat, die ein Auseinanderhalten der Kennzeich-nungen eher erleichtern können.Der Senat hat aber erhebliche Zweifel, dass auch - mangels festgeschriebener Rezeptpflicht ebenso in Betracht kommende - Durchschnittsverbraucher trotz der bei medizinischen Produkten unterstellten größeren Aufmerksamkeit ein sicheres Auseinanderhalten der Markenwörter möglich ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Verwechslungsgefahr grundsätzlich nach dem Ge-samteindruck zu beurteilen ist, zu dem in erster Linie die Übereinstimmungen bei-tragen (vgl. BGH GRUR 2004, 783 - NEURO-FIBRAFLEX/NEURO-VIBOLEX).- 11 -Unter diesen Voraussetzungen kommt die angegriffene Marke angesichts der be-stehenden klanglichen Übereinstimmungen den Widerspruchsmarken zu nahe.Entgegen der Ansicht des Markeninhabers sind die Vergleichsmarken vor allem in ihrem maßgeblichen klanglichen Gesamteindruck zu vergleichen, zumal die klang-liche Ähnlichkeit bzw. die entsprechende Verwechslungsgefahr bei Marken in der Praxis ohnehin die weitaus größte Bedeutung hat (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 187). Dies gilt auch im Zusammenhang mit nicht verschrei-bungspflichtigen Arzneimitteln, die zunehmend „auf Sicht“ gekauft werden. Hierbei ist nicht zu verkennen, dass auch einem Kauf „auf Sicht“ häufig mündliche Nach-fragen, Empfehlungen und telefonische Bestellungen sowie auch Gespräche unter Verbrauchern vorausgehen, bei denen klangliche Markenverwechslungen von Verbrauchern stattfinden können (vgl. BGH GRUR 1999, 242, 244 - Lions; GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone; Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 188 m. w. N.).So stimmen die sich gegenüberstehenden zweisilbigen Markenwörter nicht nur im besonders prägnanten, hart und stark klingenden Anfangsbuchstaben „K“ und der Konsonantenfolge „K–(t)t–“ überein, wobei die Verdoppelung des Mittelkonso-nanten „-t-“ kaum einen hörbaren Unterschied bewirkt, sondern es besteht klangli-che Übereinstimmung zu einem wesentlichen Teil auch in der besonders charak-teristischen ersten Silbe, da davon ausgegangen werden kann, dass ein nicht un-erheblicher Teil des Verkehrs die erste Silbe der Widerspruchsmarken „Kyt-“ wie „Kit-“ sprechen wird. Im Deutschen kann die Lautfolge „Ky“ nämlich „Kü“ oder „Ki“ - wie z. B. in „Kyffhäuser“ oder „Gysi“ - gesprochen werden (vgl. BPatG 24 W (pat) 50/98 Kyra/Kytta). Selbst bei einer Aussprache mit „ü“ stünden sich stark klangähnliche Laute gegenüber, die angesichts der Übereinstimmungen in den charakteristischen Sprenglauten „K“ und „t“, in der Betonung der ersten Silbe und im Sprechrhythmus keinen ausreichenden Unterschied im klanglichen Ge-samteindruck begründen können. Der verbleibende Unterschied in den beiden dunklen, klangverwandten, regelmäßig weniger betonten Endvokalen „o“ und „a“ - 12 -vermag eine klangliche Ähnlichkeit nicht zu beseitigen und reicht für eine sichereUnterscheidung nicht aus.Wegen des hohen Maßes an Übereinstimmungen besteht somit eine so deutliche Zeichenähnlichkeit im klanglichen Gesamteindruck (vgl. BGH GRUR 2004, 783 - NEURO-FIBRAFLEX/NEURO-VIBOLEX), dass insbesondere unter Berücksichti-gung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen undeutlichen Erinnerungs-bildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints) ein sicheres Aus-einanderhalten nicht mehr gewährleistet ist.Auch enthalten die Markenwörter keinen ohne weiteres fassbaren, eindeutigen und bestimmten Begriffsgehalt, der die Verwechslungsgefahr in beachtlichem Umfang reduzieren könnte (vgl. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 240, 241 - MIDAS/medAS; EuGH GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 20) - PICASSO; GRUR 2006, 413, 415 (Nr. 35) - ZIRH/SIR; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 185, 214 m. w. N.).Da eine Ähnlichkeit der Vergleichszeichen in klanglicher Hinsicht für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ausreicht, kommt es auf die Frage des Vorliegens einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr nicht mehr an (vgl. BGH GRUR 2008, 803, 804 (Nr. 21) - HEITEC; GRUR 2008, 903, 904 (Nr. 17) - SIERRA ANTIGUO; Strö-bele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 183). Eine mögliche „Neutralisierung“ einer klangli-chen Ähnlichkeit - über den Fall der Reduzierung der Verwechslungsgefahr durch einen eindeutigen und sofort erfassbaren Sinngehalt hinaus - durch eine fehlende Ähnlichkeit im schriftbildlichen Eindruck wird für den hier gegebenen nationalen Rahmen nicht anerkannt (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 185) und wäre im vorliegenden Fall auch zweifelhaft.- 13 -Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An-lass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Dr. Vogel von Falckenstein Richter Paetzold gehört seit 1.1.2010 dem Senat nicht mehr an und ist in-sofern an der Unterschrift gehindert.Dr. Vogel von FalckensteinHartliebCl

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