30 W (pat) 153/03  - 30. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 153/03 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die angegriffene Marke 398 69 496 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Buchetmann, des Richters Schramm und der Richterin Hartlieb beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüs-se der Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. November 2001 und vom 14. März 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 856 824 auch für die Waren "Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke", "Baumaterialien (nicht aus Metall)" zurückgewiesen worden ist. In-soweit wird wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der Marke 856 824 die Löschung der angegriffenen Marke 398 69 496 ange-ordnet. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Für die Waren und Dienstleistungen "Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Farben, Firnis-se, Lacke; Rostschutzmittel, Holzkonservierungsmittel; Dichtungs-, Packungs-, und Isoliermaterial, Waren aus Kunststoffen (Halbfa-brikate); Baumaterialien (nicht aus Metall); Bauwesen; Installa-- 3 - tionsarbeiten; Reparatur von schadhaft gewordenen Bauwerken; Materialbearbeitung" ist unter der Nummer 398 69 496 seit dem 27. Mai 1999 eingetragen die Wortmar-ke Hasolith. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 1. Juli 1999. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der seit dem 22. April 1969 für die Waren "Verputzmassen" eingetragenen Wortmarke Hagalith. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Markenstelle für Klasse 19 hat den Widerspruch mit Erstprüferbeschluss we-gen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Hinsichtlich der beiderseiti-gen Waren – Baumaterialien (nicht aus Metall) und Verputzmassen – könne eine gewisse Warennähe festgestellt werden, die gegenüberstehenden Waren wiesen jedoch nur geringere Gemeinsamkeiten auf. Der gemeinsame Markenbestand-teil "lith" in der Bedeutung von Stein habe einen beschreibenden Anklang, sei in vielen Wort- und Fachkombinationen zu finden und kennzeichnungsschwach. Da-mit seien schon geringfügige Abweichungen in den übrigen Markenteilen ausrei-chend, hier seien die unterschiedliche Vokalfolge und der abweichende Konsonant in den Wortanfängen nicht zu überhören. - 4 - Die Widersprechende hat Erinnerung eingelegt und im wesentlichen ausgeführt, es bestehe Warenidentität, die Abweichung der gegenüberstehenden Marken be-stehe lediglich in der unbetonten Mittelsilbe. Sie hat Unterlagen zur Glaubhaftma-chung der Benutzung für den Zeitraum 1998 und 1999 vorgelegt. Die Markenstelle hat die Erinnerung zurückgewiesen. Bei normaler Kennzeich-nungskraft sowie identischen und wirtschaftlich nahestehenden Waren halte die angegriffene Marke die strengen Anforderungen an den einzuhaltenden Abstand ein. Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt und in der mündlichen Verhand-lung den Widerspruch beschränkt auf die Waren "Chemische Erzeugnisse für ge-werbliche Zwecke; Farben; Dichtungs- und Isoliermaterial; Baumaterialien (nicht aus Metall)". Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, der wegen der star-ken Benutzung der Widerspruchsmarke zu fordernde erhebliche Abstand sei nicht eingehalten, eine Kennzeichnungsschwäche der Endsilbe sei nicht belegt. Sie legt eine eidesstattliche Versicherung zur Benutzung der Widerspruchsmarke für den Zeitraum 1999 bis 2004 vor. Sie beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der Marke 398 69 496 im Umfang des Widerspruchs anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bezieht sich im wesentlichen auf die in den Beschlüssen der Markenstelle auf-geführten Gründe. - 5 - Eine Benutzung für Verputzmassen sei nicht glaubhaft gemacht, die vorgelegte ei-desstattliche Versicherung enthalte nur kumulativ die erzielten Umsätze ohne eine Spezifikation hinsichtlich der Waren vorzunehmen. Da der Bestandteil "lith" ver-braucht sei, nehme die Widerspruchsmarke ihre Kennzeichnungskraft aus dem Bestandteil "Haga" der von "Haso" weit entfernt sei, was vom angesprochenen Fachverkehr auch bemerkt werde. Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist erfolgreich, soweit die Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamtes den Widerspruch auch bezüglich der Waren "Chemische Erzeugnisse" sowie "Baumaterialien" zurückgewiesen hat. Die angegriffene Marke ist nach § 9 Abs 1 Nr 2, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG insoweit teilweise zu löschen, weil sie hinsichtlich dieser Waren der Widerspruchsmarke noch so ähnlich ist, das die Gefahr von Verwechslungen besteht. 1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG nebeneinander bestehenden Einreden mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben. Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berücksichtigt werden, für die von der Widersprechenden ei-ne rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht wor-den ist (§ 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG). Die Widersprechende hatte demnach die Benutzung der Marke nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG für den 5-Jahreszeitraum vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke nämlich von 1999 bis Juli 1994 wie auch gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG für die Zeit inner-halb der letzten fünf Jahre vor dieser Beschwerdeentscheidung nämlich von März 2000 bis März 2005 glaubhaft zu machen (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl § 43 Rdn 6, 32). - 6 - Den von der Widersprechenden vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen ist zu entnehmen, dass Handputze in Form pulveriger Trockenputze als Sackware mit der Widerspruchsmarke kennzeichenmäßig versehen waren. Dies ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn A… vom 3. Dezember 2004 in Verbindung mit dem Prospekt HAGALITH. Die in der eides-stattlichen Versicherung des Herrn A… vom 3. Dezember 2004 genannten Umsätze von jährlich … Euro haben auch einen Um- fang erreicht, der die Ernstlichkeit der Benutzung belegt. Dem steht nicht entge-gen, dass die Angabe dieser Umsätze für Verputzmassen einschließlich verschie-dener Grundierungsmittel und Haftbrücken erfolgte, ohne den konkreten Anteil an den Gesamtumsätzen für Verputzmassen genauer zu spezifizieren. Grundierungs-mittel und Haftbrücken stellen im Verhältnis zum Hauptprodukt Putze Hilfsmittel und Zusatzstoffe dar, die als Nebenprodukte im Regelfall einen vergleichsweise geringen Anteil am Gesamtumsatz haben, so dass die Annahme der Inhaberin der angegriffenen Marke, der angegebene Gesamtumsatz könne sich nahezu aus-schließlich auf diese Nebenprodukte beziehen, den Gesetzen der Wahrscheinlich-keit widerspräche. Bei der Entscheidung sind damit die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Verputzmassen zu berücksichtigen (vgl. § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG). 2. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn-lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesonde-re ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. z.B. WRP 2004, 1043 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2004, 235, 236 – DAVIDOFF II). - 7 - Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Der Bestandteil "lith" hat zwar be-schreibende Anklänge, führt jedoch noch nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche des Gesamtzeichens. 3. Zwischen den von der Widerspruchsmarke beanspruchten Verputzmassen und den von der angegriffenen Marke erfassten Waren "Baumaterialien" besteht Wa-renidentität. Die überwiegend als Trockenputze verwendeten Mineralputze haben Bindemittel aus mineralischen Stoffen (z.B. Luftkalke, hydrantische Kalke, Kalk-Zementmischungen und Zement) sowie Sand als Zuschlagstoff und werden als Wandbeläge verwendet, im Außenbereich als Schutz vor Witterungseinflüssen, im Innenbereich als Verkleidung des Mauerwerks und um Unebenheiten auszuglei-chen, um eine Unterlage für Anstriche und Tapeten zu bilden. Sie werden daher von dem weiten Warenoberbegriff "Baumaterialien (nicht aus Metall)" mitumfasst und fallen aufgrund ihrer Zusammensetzung und ihrer Herstellung auch unter den weiten Oberbegriff der chemischen Erzeugnisse. So werden bauchemische Pro-dukte als Basisrohstoffe oder als Hilfsstoffe wie z.B. Zuschlagstoffe oder Bindemit-tel von Bauunternehmen oder Handwerks- und Gewerbebetrieben gerade im Be-reich der Verputzmassen auf den Baustellen verarbeitet. 4. Unter Anwendung des damit anzulegenden strengen Maßstabs ist ein zur Ver-meidung von Verwechslungen ausreichender Markenabstand nicht mehr eingehal-ten. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechs-lungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in ei-ner Hinsicht aus. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich ge-genüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Ver-kehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und - 8 - sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und de-ren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein be-schreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mitzuberücksichtigen. Zudem ist bei der Prüfung der Ver-wechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH aaO NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die sich gegenüberstehenden Marken in ihrem klanglichen Gesamteindruck verwechselbar ähnlich sind. Die bei-den Marken stimmen in der stark beachteten Anfangssilbe und der Endsilbe sowie in ihrer Silbenanzahl, der Silbengliederung und ihrer Betonung überein. Die Abweichung liegt dagegen in der weniger beachteten Wortmitte. Dabei ist es grundsätzlich eine Frage des Einzelfalls, welchen Einfluss Silben in der Wortmitte auf den klanglichen Gesamteindruck haben (vgl. BGH GRUR 2001, 1161, 1163 CompuNet/ComNet). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr die gemeinsame Endsilbe "lith" völlig unberücksichtigt ließe und nur auf die ersten beiden Silben der Vergleichswörter achten würde oder dass dem Verkehr die abweichende Mittelsilbe in der grundsätzlich unauffälligen Wort-mitte besonders auffallen würde, so dass sich diese Abweichung auf den klangli-chen Gesamteindruck nicht wesentlich auswirkt. Wegen des hohen Maßes an Übereinstimmungen besteht somit eine nicht unerhebliche klangliche Zeichenähn-lichkeit. Da es sich bei den beiden Anfangssilben jeweils um Phantasiebildungen handelt, vermag sich demgegenüber kein möglicher unterschiedlicher Sinngehalt verwechslungsmindernd auszuwirken. 5. Soweit dagegen die Widersprechende die Löschung der angegriffenen Marke darüber hinaus auch für die Waren "Farben, Dichtungs- und Isoliermaterial be-gehrt, konnte ihre Beschwerde keinen Erfolg haben. - 9 - Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese in Berück-sichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nut-zung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte – so enge Berührungs-punkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken ge-kennzeichnet sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG 7. Aufl § 9 Rdn 57). Dabei reicht der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Er-gänzung in dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird (vgl. Ströbe-le/Hacker MarkenG 7. Aufl § 9 Rdn 105). Ebenso wie Kunststoffputze können auch mineralische Trockenputze je nach Be-darf auch mit anderen Hilfsstoffen versetzt werden wie z.B. mit Wasser abweisen-den Dichtungsmitteln, mit Frostschutzmitteln oder mit Farbpigmenten. Durch das Beimengen von Zuschlagsstoffen erfüllen sie dann als Spezialputze zusätzliche Aufgaben wie z.B. Wärmeschutz, Schallschutz oder Sperr- bzw. Isolierfunktionen. Die dabei verwendeten Zuschlagsstoffe z.B. gemahlenes Styropor für Dämm- und Leichtputze werden dabei ebenso wie die beigemischten Farbpigmente bei Farb-putzen als Hilfsstoffe eingesetzt, die einen eher vergleichsweise geringen Anteil an der Gesamtmischung ausmachen. Die Waren "Farben, Dichtungs- und Isolier-material" können daher als Zuschlagsstoffe oder Hilfsstoffe bei Spezialputzen bei-gemengt werden, haben aber im Verhältnis zu den übrigen wesentlichen Bestand-teilen eine eher untergeordnete Funktion. Farben werden zudem in der Regel von spezialisierten Unternehmen hergestellt und von auf Verputzmassen spezialisier-ten Unternehmen wohl in der Regel zugekauft. Es ist daher allenfalls von einer eher entfernten Warenähnlichkeit auszugehen. Den insoweit erforderlichen nur ge-ringen Markenabstand halten die Vergleichswörter dann ein, da insoweit die Ab-weichung in der Wortmitte ausreicht. - 10 - Soweit der Widerspruch auch gegen diese Waren gerichtet ist, konnte die Be-schwerde daher keinen Erfolg haben. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass § 71 Abs 1 MarkenG. Dr. Buchetmann Schramm Hartlieb Pü

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