30 W (pat) 17/21  - 30. Senat (Marken/Design)

ECLI:DE:BPatG:2022:061022B30Wpat17.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 17/21
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die international registrierte Marke IR 1 282 464
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in
der Sitzung vom 6. Oktober 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Weitzel und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Beschwerde der IR-Markeninhaberin wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Die in Italien basisregistrierte und am 25. September 2015 nach dem Protokoll zum
Madrider Markenabkommen unter der Nummer 1 282 464 international registrierte
Wortmarke
RASPADURA
sucht u. a. für die folgenden Waren
„Klasse 29: produits laitiers; formages“
um Schutz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nach.
Mit Beschlüssen vom 16. August 2017 und vom 16. Dezember 2020, wobei letzterer im
Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 29 – Internationale
Markenregistrierung – des Deutschen Patent- und Markenamts der IR-Marke den Schutz
in der Bundesrepublik Deutschland wegen Freihaltebedürftigkeit teilweise, nämlich für
die vorgenannten Waren verweigert (§§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in
Verbindung mit Art. 5 PMMA, Art. 6quinquies B PVÜ).
Zur Begründung ist ausgeführt, dass die schutzsuchende Marke für die beanspruchten
Waren eine beschreibende Angabe i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei. Gemäß den im
Erstprüfer- und Erinnerungsverfahren übermittelten Anlagen finde sich der Begriff
RASPADURA auch auf deutschsprachigen Internetseiten als gängige Bezeichnung für
einen geraspelten Hartkäse. Danach werde seit Herbst 2020 sogar ein Raspadura-Kit
angeboten und dazu ausgeführt: „Raspadura (dialektaler Begriff, typisch für Lodi), d. h.
sehr dünne Käsescheiben, die mit einem speziellen Messer vom Käselaib des Bella Lodi
geschabt werden“ (Anlage 7 zum Erinnerungsbeschluss). Selbst wenn diese Webseite
von einem Handelspartner und mit Billigung der Markeninhaberin geführt werde, zeigten
diese und andere Fundstellen, dass die Bezeichnung RASPADURA für Hartkäse eine
rein beschreibende Bedeutung habe. Dies werde bestätigt durch die Internetseiten
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anderer italienischer Käsereien, die ebenfalls RASPADURA anböten. Unter r…
werde die Entstehung des RASPADURA beschrieben (Anlage 3 zum
Erstprüferbeschluss). Nach der Homepage www.vip-italia.de bezeichne RASPADURA
eine alte „Raspel“technik für Käse aus der Region Lodi (Anlage 4 zum
Erstprüferbeschluss). „Salzburg Milch“ bewerbe ihren Käse mit „(…) hauchdünn vom
Laib als sogenannter raspadura abgezogen, (...)“ (Anlage 5 zum Erstprüferbeschluss).
Diese Webseiten richteten sich zwar nicht direkt an den deutschen Verkehr. Sie
bestätigen aber die beschreibende Bedeutung des Wortes RASPADURA in der Region
Lodi. Es sei davon auszugehen, dass die Bezeichnung RASPADURA in Deutschland
zumindest dem mit Käsespezialitäten vertrauten Fachverkehr, der allein für die Annahme
der Beschreibungseignung gern. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG maßgeblich sein könne,
geläufig sei. Bestätigt werde dies durch die Fachveröffentlichungen in dem
Restaurantführer „Osterie d’ltalia“. In der Ausgabe 2008/09 werde RASPADURA
definiert als: „Spezialität aus der Gegend von Lodi, die aus feinsten Spänen eines lokalen
Grana-Käses besteht“ (Anlage 1 zum Erstprüferbeschluss). Bei einer Lokalbeschreibung
finde sich überdies ein Hinweis auf einen Teil des Menüs, welcher folgendermaßen
beschrieben werde: „...-und Formaggi, wie etwa ein schlichter Teller Raspadura aus Lodi,
ganz frisch gehobelt.“ (Anlage 2 zum Erstprüferbeschluss). Auch die deutschen
Angebote von Penny (Anlage 6 zum Erstbeschluss) und Edeka (Anlage 8 zum
Erinnerungsbeschluss) zeigten eine rein beschreibende Verwendung der Bezeichnung
RASPADURA. Wie die Anlagen 9-10 zum Erinnerungsbeschluss belegten, verwendeten
beide Anbieter an gleicher Stelle und Schriftart regelmäßig Angaben zur angebotenen
Käseart bzw. andere glatt beschreibende Angaben zum angebotenen Produkt (wie z. B.
PIZZA SPECIALE).
RASPADURA sei demnach eine Raspeltechnik für Hartkäse und bezeichne zudem den
Käse, der auf diese Art und Weise zubereitet wurde. RASPADURA sei mithin geeignet,
die zurückgewiesenen Waren zu beschreiben und werde zumindest vom Fachhandel in
seiner beschreibenden Bedeutung verstanden. Der international registrierten Marke sei
daher gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland
für die Waren „Milchprodukte“ und „Käse“ zu verweigern.
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06.20
Hiergegen richtet sich die Beschwerde IR-Markeninhaberin, mit der sie geltend
macht, dass das Zeichen RASPADURA die vorgenannten Waren nicht beschreibe.
Dem Wort RASPADURA komme weder in der italienischen und erst recht nicht in
der deutschen Sprache eine Bedeutung zu. Die Markeninhaberin habe Belege
eingereicht, nach denen das Wort in keinem Wörterbuch der italienischen Sprache
erscheine (Ausdruck der Webseite „wordreference.com“).
Die phantasievolle Wortschöpfung RASPADURA sei inspiriert worden durch einen
in Italien sehr lange nicht mehr gebräuchlichen Begriff aus einem alten Dialekt aus
einer sehr kleinen Region Italiens um die Stadt Lodi in der gleichnamigen Provinz
in der italienischen Region Lombardei. Ausweislich der Voreintragung der
italienischen nationalen Marken 302011901907238 und 30201390220666 erkenne
nicht einmal der italienische Verbraucher eine auch nur anspielende Bedeutung in
Bezug auf Käse.
Das DPMA ignoriere dies und komme mit pauschalen Verweisungen auf die
beigebrachten Anlagen zum falschen Ergebnis, nämlich der Bejahung eines
Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Schon in der
Erinnerungsbegründung sei dargelegt worden, warum die im Erstprüferbeschluss
zitierten Anlangen nicht geeignet seien, die Kennzeichnungskraft der
beschwerdegegenständlichen IR-Marke in Zweifel zu ziehen. So handele es sich
bei den Auszügen aus dem Buch Osterie d’Italia in den Anlagen 1 und 2 um
Spezialwerke, die spezielle Gasthäuser in Italien einem an Slow Food interessierten
Leserkreis und somit nicht der Allgemeinheit vorstellen. Die in Anlage 1
beschriebene Anlehnung an einen alten Dialekt belege ebenfalls nicht, dass das
breite Publikum in Deutschland der Bezeichnung RASPADURA in Bezug auf Käse
und Milchprodukte einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt
im Sinne von geraspeltem Hartkäse zuordnen werde.
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Soweit es in Anlage 2 heiße, „Raspadura aus Lodi, ganz frisch gehobelt“, stehe dies
der Aussage der Markenstelle, RASPADURA sei ein „geraspelter Hartkäse“
denklogisch entgegen. Wenn RASPADURA nämlich einen geraspelten Hartkäse
bezeichnen würde, könne dieser nicht frisch gehobelt werden. Die Anlage zeige
also, dass es sich bei RASPADURA um eine phantasievolle Wortschöpfung
handele. Anlage 3 stamme von der Markeninhaberin. Sie beschreibe darin nicht,
wie ein generisch bezeichnetes Produkt entstehe, sondern beleuchte die
Herstellung der von ihr selbst unter ihrer Marke RASPADURA vertriebenen Waren.
Bei der Anlage 4 handele es sich um Auszüge aus den unter vip-italia.de abrufbaren
Internetinhalten. Diese Domäne werde von einem Handelspartner der
Markeninhaberin, mit deren Einverständnis und die Bezeichnung RASPADURA
markenmäßig verwendet. Die in Anlage 5 dargestellte Benutzung der Marke
RASPADURA in Österreich sei möglicherweise missbräuchlich und unterstreiche
das Schutzbedürfnis der Inhaberin. Die Anlage 6 zeige einen Auszug aus den
Sortimenten des zur REWE Group gehörigen Lebensmittel-Discounters PENNY
M… GmbH. Hierbei handelt es sich um eine markenmäßige Verwendung für ein
Produkt aus dem Hause der Markeninhaberin.
Soweit die Markenstelle im Erinnerungsbeschluss ausführe, die Fundstellen
zeigten, dass die Bezeichnung RASPADURA für Hartkäse eine beschreibende
Bedeutung habe, selbst wenn die vorgenannten Webseiten mit Billigung der
Markeninhaberin geführt würden, könne dem nicht gefolgt werden. Die Markenstelle
ignoriere den Vortrag zum markenmäßigen Gebrauch des Zeichens auf den
Webseiten, die sich auf die Markeninhaberin zurückführen ließen, und die
Ausführungen zu einer möglichen missbräuchlichen Verwendung des Begriffs
RASPADURA durch Mitbewerber. Die Markeninhaberin habe erhebliche
Anstrengungen unternommen, um das Zeichen „Raspadura“ auch auf dem
deutschen Markt bekannt zu machen. Der überwiegende Teil der vom DPMA
übersandten Rechercheergebnisse zeige eine Verwendung des Begriffs erst nach
dem Anmeldetag der italienischen Marke und könne daher auf eine missbräuchliche
Anlehnung an die Marke der Beschwerdeführerin, nicht jedoch eine beschreibende
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Bedeutung belegen.
Soweit die Markenstelle davon ausgehe, dass die Bezeichnung RASPADURA
zumindest dem mit Käsespezialitäten vertrauten Fachverkehr geläufig sei, handele
es sich um eine bloße Behauptung.
Die IR-Markeninhaberin beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 29 – Internationale
Markenregistrierung – des Deutschen Patent- und Markenamts vom
16. August 2017 und vom 16. Dezember 2020 aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 MarkenG zulässige Beschwerde der IR-Markeninhaberin hat in der
Sache keinen Erfolg.
1. Der Schutzerstreckung der international registrierten Marke RASPADURA auf
das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland steht für die streitgegenständlichen
Waren „produits laitiers; formages“ (offensichtlicher Schreibfehler, korrekt:
„fromages“), deutsch: „Milchprodukte; Käse“, das absolute Schutzhindernis gemäß
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle zu Recht und mit
zutreffender Begründung nach §§ 119, 124 MarkenG a.F. (jetzt: §§ 107 Abs. 1, 112
MarkenG), 113, 37 Abs. 1 und 5 MarkenG i. V. m. Art. 5 PMMA, Art. 6quinquies
Abschnitt B Nr. 2 PVÜ den Schutz für die Bundesrepublik Deutschland teilweise
verweigert hat.
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2. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen,
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur
Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur
Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können.
Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder
Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung
einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten
Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der
wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele in
Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 408). Es genügt also, wenn
das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999,
723 Rn. 30, 31 – Chiemsee; GRUR 2004 Rn. 56 – Postkantoor). Für die Eignung
als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des
normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen
(vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla). Hierbei muss der
Formulierung „und/oder“ entnommen werden, dass auch das Verständnis der (am
Handel) beteiligten Fachkreise allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann
(Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 443).
Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der
beanspruchten Waren oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das
Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder
sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende
Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird; vielmehr reicht aus,
dass sie zu diesem Zweck verwendet werden kann (st. Rspr., vgl. z. B. EuGH GRUR
2004, 674 Rn. 97 – Postkantoor; MarkenR 2008, 160 Rn. 35 – HAIRTRANSFER;
GRUR Int. 2010, 503 Rn. 37 – Patentconsult; GRUR 2010, 534 Rn. 52 –
PRANAHAUS; BGH GRUR 2012, 272 Rn. 12, 17 – Rheinpark-Center Neuss;
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GRUR 2012, 276 Rn. 8 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.; siehe auch
Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 431 ff.). Dies ist bei einem
Wortzeichen dann der Fall, wenn es – in üblicher Sprachform und für die beteiligten
Verkehrskreise verständlich – ein oder mehrere Merkmale der in Rede stehenden
Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 -
DOUBLEMINT).
3. Nach diesen Maßstäben besteht an der Bezeichnung RASPADURA als glatt
beschreibender, objektiver Eigenschaftsbezeichnung für „produits laitiers;
fromages“ (Milchprodukte; Käse) ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG.
a. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt und belegt hat, beschreibt
RASPADURA eine Raspeltechnik für Hartkäse und bezeichnet zudem den Käse,
der auf diese Art und Weise zubereitet wird. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ergibt sich dies unter anderem aus der Formulierung zum
„Raspadura Kit“ unter www.vip-italia.de in der Anlage 7 zum Erinnerungsbeschluss:
„Raspadura (dialektaler Begriff, typisch für Lodi), d.h. sehr dünne Käsescheiben, die
mit einem speziellen Messer direkt aus der Käseform des Bella Lodi geschabt
werden, (…)“. Der Hinweis, dass es sich bei RASPADURA um einen dialektalen
Begriff typisch für Lodi, sowie die Erklärung, dass es sich dabei um mit einem
speziellen Messer geschabte Scheiben des „Bella Lodi“ handele, sprechen für eine
beschreibende Bedeutung des Begriffs. Eine solche ergibt sich auch aus Anlage 3,
die mit dem DPMA-Bescheid vom 8. August 2016 versendet wurde. Unter dem Titel
„Der Käse der Lombardei“ geht es um die besondere Käsesorte, nämlich den „Bella
Lodi, mit der schwarzen Rinde, der vom Granone Lodigiani abstammt und häufig
als „raspadura [geschabt]“ serviert wird.“ Dass es sich bei RASPADURA um eine
Käsezubereitung, nämlich einen geraspelten Hartkäse handelt, zeigen auch die
Internetseiten italienischer Käsereien wie „Gruffanti“ (Anlage 1 zum Amtsbescheid
vom 8. August 2016) „Zucchelli“ (Anlage 2 zum Erinnerungsbeschluss): „The
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Raspadura is a grana cheese, (…), presented in very thin layers scraped with a
special knife“ sowie des Herstellers „Salzburg Milch“, der den Käse mit „(…)
hauchdünn vom Laib als sogenannter raspadura abgezogen (...)“ bewirbt (Anlage 5
zum Erstprüferbeschluss).
Die vorgenannten Beispiele zeigen die beschreibende Bedeutung des Wortes
RASPADURA in der Region Lodi und darüber hinaus. Mit der Markenstelle ist
deshalb davon auszugehen, dass die Bezeichnung RASPADURA in Deutschland
zumindest dem mit Käsespezialitäten vertrauten Fachverkehr, der allein für die
Annahme der Beschreibungseignung gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG maßgeblich
sein kann, geläufig ist. Bestätigt wird dies durch die Veröffentlichung in dem
Restaurantführer „Osterie d’ltalia“. Schon in der Ausgabe 2008/09 wird
RASPADURA definiert als: „Spezialität aus der Gegend von Lodi, die aus feinsten
Spänen eines lokalen Grana-Käses besteht“ (Anlage 1 zum Erstprüferbeschluss).
Bei einer Lokalbeschreibung aus dem Jahr 2012/2013 findet sich überdies ein
Menu-Hinweis: „...-und Formaggi, wie etwa ein schlichter Teller Raspadura aus
Lodi, ganz frisch gehobelt.“ (Anlage 2 zum Erstprüferbeschluss). Auch die
deutschen Angebote von Penny (Anlage 6 zum Erstbeschluss) und Edeka
(Anlage 8 zum Erinnerungsbeschluss) zeigen eine beschreibende Verwendung der
Bezeichnung RASPADURA. So platzieren beide Anbieter an gleicher Stelle und in
gleicher Schriftart regelmäßig Angaben zur Käsesorte, z. B. „Pecorino Romano
g. U.“ oder „Gorgonzola g. U. Dolce“ (Anlagen 8 und 9 zum Erinnerungsbeschluss).
Die Bezeichnung RASPADURA ist nach alldem geeignet, Eigenschaften der Waren
„produits laitiers; fromages“ (Milchprodukte; Käse) unmittelbar zu beschreiben, und
wird zumindest vom Fachverkehr in seiner beschreibenden Bedeutung für einen mit
einer speziellen Technik geraspelten Hartkäse erkannt.
b. Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen der Markeninhaberin greifen
allesamt nicht durch.
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aa. Soweit die Markeninhaberin vorträgt, dem Wort RASPADURA komme weder in
der italienischen und erst recht nicht in der deutschen Sprache eine Bedeutung zu,
kann dem nicht gefolgt werden. Eine beschreibende Bedeutung ergibt sich bereits
aus den von der Markenstelle übermittelten Nachweisen. Dass der Begriff
RASPADURA nach dem Vorbringen der Markeninhaberin in keinem Wörterbuch
der italienischen Sprache erscheint, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
Wie bereits ausgeführt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
keinen lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang
das Zeichen als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder
verwendet wird; vielmehr reicht aus, dass es zu diesem Zweck verwendet werden
kann.
bb. Aus der Eintragung der italienischen Marken Nr. 302011901907238 (Wort-
Bildmarke) und Nr. 30201390220666 kann die Markeninhaberin keinen Anspruch
auf Schutzgewährung ableiten. Voreintragungen führen weder für sich genommen
noch in Verbindung mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz zu einer
Bindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung bzw. Schutzgewährung zu
befinden haben, denn die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist
keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage (vgl. EuGH MarkenR 2008, 163 (Nr.
39) - Terranus; GRUR 2004, 674 (Nr. 43, 44) - Postkantoor). Ausländische
Voreintragungen oder Schutzerstreckungen selbst identischer Marken haben
hinsichtlich der Schutzfähigkeit im Inland weder eine Bindungs- noch eine
Indizwirkung (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aul., § 8
Rn. 82 f. m. w. N.).
cc. Soweit die Markeninhaberin geltend macht, dass „das breite Publikum in
Deutschland“ der Bezeichnung RASPADURA für Käse (und Milchprodukte als
Oberbegriff für Käse) keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden
Begriffsgehalt im Sinne von geraspeltem Hartkäse zuordne, verhilft das der
Beschwerde nicht zum Erfolg. Zu Recht hat die Markenstelle darauf abgestellt, dass
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auch das Verständnis der (am Handel) beteiligten Fachkreise für sich allein von
ausschlaggebender Bedeutung sein kann (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering,
aaO, § 8 Rn. 48).
dd. Entgegen dem Vorbringen der Markeninhaberin ergibt sich aus der Aussage
„Raspadura aus Lodi, ganz frisch gehobelt“ (Anlage 2 zum Erstprüferbeschluss), die
im Widerspruch zu „geraspeltem Hartkäse“ stehe, nicht, dass es sich bei
RASPADURA um eine phantasievolle und schutzwürdige Wortschöpfung handelt.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die vorgenannte Schlussfolgerung aus einem
bestehenden Widerspruch überhaupt gezogen werden könnte. Überdies besteht
der angebliche Widerspruch nicht, weil RASPADURA die Bezeichnung einer
„Raspel“-technik und einer so zubereiteten Käseart ist und es keine wesentliche
Rolle spielt, ob man die Käsespäne (vgl. Anlage 1 zum Erstprüferbeschluss) als
geraspelt oder gehobelt bezeichnet.
ee. Soweit die Markeninhaberin ausführt, der Inhalt der Anlage 3 zum
Erstprüferbeschluss stamme von ihr und beschreibe nicht die Entstehung eines
generischen Produkts, sondern die Herstellung der von ihr unter ihrer Marke
RASPADURA vertriebenen Waren, führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde.
Das ergibt sich bereits aus der beschreibenden Verwendung z. B. in den als Anlage
1 und 2 (zum Erstprüferbeschluss) übersandten Auszügen. Im Übrigen führt die im
Eingangssatz des Textes in Anlage 3 enthaltene Formulierung „Raspadura ist ein
typischer Käse aus Lodi“ von dem Gedanken weg, es handele sich bei
RASPADURA um einen Hinweis auf einen bestimmten Herstellungsbetrieb. Dafür
spricht auch die Aufmachung in der Kopfzeile, die trotz der
Hinzufügung des (auch) zu dem Element „RASPADURA“ keine markenmäßige
Verwendung in Alleinstellung belegt. Markenmäßig wirkt allenfalls das
Gesamtzeichen bzw. das Element „Bella Lodi“. Auch in dem Text, in dem das
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Herstellungsverfahren beschrieben wird, wird regelmäßig die Begriffskombination
„Raspadura Bella Lodi“ verwendet – entsprechend „Raspadura Zucchelli“ in Anlage
1 zum Erinnerungsbeschluss, wo RASPADURA durch den Herstellernamen
ergänzt ist.
Im Hinblick auf die unter vip-italia.de abrufbaren Internetinhalte (Anlage 4 zum
Erstprüferbeschluss) mag sein, dass diese Domäne von einem Handelspartner der
Markeninhaberin betrieben wird. Die Formulierung „‘Raspadura‘, ein sehr dünner
Käselaib, der mit einem Spezialmesser direkt aus der Form geschabt wird (…)“ zeigt
jedoch eine beschreibende und keine markenmäßige Verwendung.
ff. Die angeblich missbräuchliche Verwendung durch „Salzburg Milch“, die ihren
Käse mit „(…) hauchdünn vom Laib als sogenannter raspadura abgezogen, (...)“
bewirbt (Anlage 5 zum Erstprüferbeschluss), unterstreicht – entgegen der Ansicht
der Markeninhaberin - nicht ihr Schutzbedürfnis, sondern das ihrer Mitbewerber.
Dabei mag es sein, dass die Markeninhaberin erhebliche Anstrengungen
unternommen hat, um die Bezeichnung RASPADURA für Käse (als ihre Marke) auf
dem deutschen Markt bekannt zu machen. Wie bereits ausgeführt, ist der Begriff (in
Alleinstellung) jedoch geeignet, Eigenschaften der Waren „produits laitiers;
fromages“ (Milchprodukte; Käse) zu unmittelbar beschreiben, so dass der
beantragten Schutzerstreckung das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
entgegensteht.
gg. Das Vorbringen der Markeninhaberin, der überwiegende Teil der vom DPMA
übersandten Rechercheergebnisse zeige eine Verwendung von RASPADURA erst
nach dem Anmeldetag der italienischen Marke und könne eine beschreibende
Bedeutung nicht belegen, führt zu keinem anderen Ergebnis. So ist für die Bejahung
eines Freihaltungsbedürfnisses kein Nachweis erforderlich, dass das Zeichen
bereits im Verkehr bekannt ist oder beschreibend verwendet wird; es reicht aus,
dass es zu diesem Zweck verwendet werden kann (Ströbele in
Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 8 Rn. 440). Das ist vorliegend der Fall, wie die
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neben den Belegen von 2008/2009 und 2012/2013 (Anlagen 1 und 2 zum
Erstprüferbeschluss) übersandten Verwendungsnachweise von 2016 bis 2020
zeigen.
4. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht der IR-Markeninhaberin das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch
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einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten
schriftlich einzulegen.
Hacker Merzbach Weitzel


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