BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 208/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die angegriffene Marke 398 40 467 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 17. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und des Richters Schramm beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. August 2002 aufgehoben, soweit die Löschung der ange-griffenen Marke 398 40 467 wegen des Widerspruchs aus der Marke 397 09 168 angeordnet worden ist. Der Widerspruch aus der Marke 397 09 168 wird zurückgewiesen. Die Widersprechende trägt die Kosten des Beschwerdever-fahrens. G r ü n d e I. In das Markenregister eingetragen ist unter 398 40 467 die Bezeichnung DIVA für Waren der Klasse 9. Die Bekanntmachung ist am 21. Januar 1999 erfolgt. - 3 - Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren seit 7. Juli 1997 für Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen in der Klasse 42 eingetragenen Marke 397 09 168 siehe Abb. 1 am Ende Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluß der Prüferin wegen des Widerspruchs die Löschung der Marke 398 40 467 angeordnet. Die Markeninhaberin hat Beschwerde eingelegt und mit Schriftsatz vom 5. Februar 2003 die Nichtbenutzungseinrede erhoben. Der Schriftsatz ist der Wi-dersprechenden am 14. Februar 2003 zugestellt worden. Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß), den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und den Wider-spruch zurückzuweisen. Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache schon deshalb Erfolg, da die Wider-sprechende auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede eine rechtserhaltende Be-- 4 - nutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht hat (§§ 43 Abs 1 Satz 3, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG). Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede der Nichtbenutzung der am 7. Juli 1997 eingetragenen Widerspruchsmarke nach Ablauf der Benutzungs-schonfrist (7. Juli 2002) zulässigerweise im Beschwerdeverfahren erhoben und nicht auf einen der im § 43 Abs 1 MarkenG aufgeführten benutzungsrelevanten Zeiträume beschränkt. Danach war von der Widersprechenden nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG eine Benutzung in einem Zeitraum von 5 Jahren zurückgerechnet von dem Entscheidungsdatum in dem hier vorliegenden Beschwerdeverfahren glaubhaft zu machen. An einer derartigen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend. Diese unterliegt dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz, der keine Veran-lassung zu gerichtlichen Aufklärungshinweisen gibt (vgl BPatG MarkenR 2000, 288 – Neuro-Fibraflex). Der Widersprechenden waren die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerle-gen. da dies in solchen Fällen der Billigkeit entspricht (Ströbele/Hacker, Marken-gesetz, 7. Auflage, § 71 Rdn 34 mwNachw). Dr. Buchetmann Winter Schramm Hu - 5 - Abb. 1
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