30 W (pat) 21/01  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 21/01 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 14. Oktober 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die angegriffene Marke 2 900 955 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und des Richters Voit beschlossen: Die Beschwerden der Widersprechenden werden zurückge-wiesen. G r ü n d e I. Für Waren der Klassen 6, 9, 17 und 19, nämlich Metallpfähle, Metalltrommeln und Metallschnüre und –litzen für Elektrozäune; elektrische und elektronische Ausstattung für Elektrozäune, hierunter Elektrozaungeräte sowie deren Teile, isolierende elektrische Kabel; Isolatoren, hierunter ins-besondere solche aus Kunststoff für Elektrozäune, Schnüre, Litzen und Bänder aus Kunststoff, isolierende Handgriffe für Elektrozäune, Trommeln aus Kunststoffmaterial, Kunststoff-pfähle für Elektrozäune ist am 26. Januar 1995 als Wort-/Bildmarke folgende Darstellung in das Register eingetragen worden: siehe Abb. 1 - 3 - Nach der Veröffentlichung der Eintragung ist von der Widersprechenden aus fol-genden Marken Widerspruch erhoben worden: - aus der seit dem 24. September 1980 für Waren der Klasse 10, 12, 25 und 26, nämlich Textile elastische und nichtelastische Bänder, Litzen, Kor-deln; gummielastische Bänder, Litzen, Kordeln; Kunststoff-bänder, Kunststofflitzen, Kunststoffkordeln; mit Knebel, Ha-ken, Ösen oder Klipsen aus Metall und/oder Kunststoff kon-fektionierte Bänder, Litzen, Kordeln der vorgenannten Art zum Halten oder Verbinden, insbesondere in Form von Ho-senträgern, Binden- und Bandagen-Verbindern, Aktenhal-tern, Halterungen für Autoschonbezüge eingetragenen Marke 1 008 223 siehe Abb. 2 - 4 - deren Benutzung bereits im Verfahren vor dem Patentamt bestritten worden ist; Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren vorgelegt; - aus der seit 1985 für „Fil de clôture électrique“ international registrierten Marke 496 291 JUMBO. Zugang der endgültigen, das Verfahren abschließende Mittei-lung des Deutschen Patent- und Markenamts über die Schutzbewilligung ist beim internationalen Büro am 10. November 1994 erfolgt. Die Benutzung ist im Be-schwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 2. Januar 2002 bestritten worden; Unterla-gen zur Glaubhaftmachung der Benutzung wurden in der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Die Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-schluß vom 13. November 1997 die Widersprüche aus den Marken 1 008 223 und IR 496 291 wegen fehlender Gefahr von Verwechslungen zurückgewiesen. Die Widersprechende hat Beschwerden eingelegt. Sie hält mit näheren Ausführun-gen die Benutzung der Widerspruchsmarken für glaubhaft gemacht und Ver-wechslungsgefahr für gegeben, weil das Wort „ELEFANT“ begrifflich dem Wort „JUMBO“ gleichzusetzen sei, zumal die Wort-Bild-Marken die Abbildung eines Ele-fanten enthielten. - 5 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen, soweit sie mit den Widerspruchsmarken 1 008 223 und IR 496 291 verwechselbar sei. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerden zurückzuweisen. Sie hält schon die Benutzung der Marke 1 008 223 nicht für hinreichend glaubhaft gemacht und im übrigen die Gefahr von Verwechslungen schon wegen fehlender Überschneidungen im Bereich der Waren nicht für gegeben. Weiter macht sie gel-tend, daß das Wort JUMBO kein Synonym für „Elefant“ sei und hält deshalb auch die Verwechslungsgefahr mit der IR-Marke 496 291 nicht für gegeben. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den patentamtlichen Beschluß Bezug genommen. II. Die zulässigen Beschwerden der Widersprechenden haben in der Sache keinen Erfolg. 1. Widerspruch aus der Marke 1 008 223 Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG kumulativ mögliche Einrede mangelnder Benutzung der Wider-- 6 - spruchsmarke uneingeschränkt und zulässig erhoben hat (vgl hierzu BGH GRUR 1998, 938, 939 – DRAGON; Althammer/Ströbele MarkenG 6. Aufl § 9 Rdn 19, 25 ff), können bei der Entscheidung über den Widerspruch nur die Waren berücksichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG). Die Widersprechende hätte danach die Benutzung dieser Marke für den Zeitraum Februar 1990 bis Februar 1995 sowie für den Zeitraum Oktober 1997 bis Okto-ber 2002 glaubhaft machen müssen. Glaubhaft zu machen ist dabei die Verwen-dung der Marke für die eingetragenen Waren nach Art, Zeit, Ort und Umfang. Aus den vorgelegten Unterlagen muss sich eindeutig ergeben, in welcher Form, in wel-chem Zeitraum, in welchem Gebiet und in welchem Umfang die Benutzung erfolgt ist. Diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein. Fehlen zB Angaben über Zeit oder Umfang der Benutzung, liegt keine ausreichende Glaubhaftmachung vor (Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 43 Rdn 42 mwN; § 26 Rdn 94). Die Widersprechende hat mit den von ihr vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen vom 6. August 1999 und vom 9. Oktober 2002 schon den Umfang der Benutzung für eingetragene Waren nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Denn die Erklärun-gen geben nur pauschale Jahresumsätze an und lassen – worauf die Markeninha-berin bezüglich der eidesstattlichen Erklärung vom 6. August 1999 schon hinge-wiesen hat - somit nicht erkennen, wie sich diese Umsätze auf die einzelnen Pro-dukte verteilen; es kann damit sein, daß für einige Waren ein hoher, für eine rechtserhaltende Benutzung ausreichender Umsatz, für andere Waren dagegen ein äußerst geringer oder gar kein Umsatz erzielt wurde. Ein Indiz dafür, daß die dargelegten Umsätze mit der Marke allein im Textilbereich erzielt wurden, ist der von der Widersprechenden dargelegte Umstand, daß sich die diesbezüglichen An-gaben auf die J… GmbH beziehen, deren Geschäftsführer die ei- desstattliche Erklärung abgegeben hat und deren Geschäftspapier zum Nachweis der Art der Benutzung vorgelegt worden ist. Daß aber ein Textilwerk, das sich mit - 7 - seinen Produkten an die Bekleidungsindustrie wenden dürfte, auch technische Produkte, hier insbesondere für Weidezäune, herstellt oder vertreibt, erscheint wenig wahrscheinlich, hätte zumindest weiterer Erklärungen bedurft. Die Benut-zung der Marke im technischen Bereich ist im vorliegenden Fall indessen von be-sonderer Bedeutung, weil für die Frage der Warenähnlichkeit nur solche Produkte in Betracht kommen, die für technische Zwecke eingesetzt werden; für solche Pro-dukte hätte der Umfang der Benutzung konkret dargelegt werden müssen. Das ist nicht geschehen. Gleiches gilt hinsichtlich der eidesstattlichen Erklärung vom 9. Oktober 2002: auch hier sind die Umsätze für die Jahre 1997 bis 2001 nur pau-schal und ohne Zuordnung zu einzelnen Produkten genannt. Eine hinreichende Glaubhaftmachung der Benutzung ist damit nicht erfolgt; mangels berücksichti-gungsfähiger Waren ist diese Beschwerde ohne Erfolg. Unabhängig von Benutzungsfragen wäre der Beschwerde aber auch der Erfolg wegen fehlender Gefahr von Verwechslungen zu versagen gewesen. Zur Vermei-dung von Wiederholungen wird dazu auf die Begründung des angefochtenen Be-schlusses verwiesen, der der Senat beitritt. 2. Widerspruch aus der IR-Marke 496 291 Die Widersprechende hätte im Hinblick darauf, daß beim internationalen Büro die endgültige, das Verfahren abschließende Mitteilung über die Schutzbewilligung des Deutschen Patent- und Markenamts am 10. November 1994 eingegangen ist, die Benutzung dieser Marke für den Zeitraum Oktober 1997 bis Oktober 2002 glaubhaft machen müssen. Das ist ihr mit den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen nicht gelungen. Die Frage, ob die Ware „Fil de clôture électrique“ mit der Widerspruchs-marke versehen war (vgl Althammer/Ströbele aaO § 26 Rdnr 11) lässt sich der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 11. Oktober 2002 nicht entneh-men. Darin ist zwar erklärt, elektrische Weidezäune würden unter der IR-Marke - 8 - seit über zehn Jahren vertrieben. Bei der Frage der (rechtserhaltenden) Benut-zung handelt es sich aber um eine Rechtsfrage, die als solche nicht durch die Wi-dersprechende festgestellt werden kann. Die zur Beurteilung der Rechtsfrage not-wendigen tatsächlichen Angaben enthält die Versicherung jedoch nicht hinrei-chend; insbesondere das dazu zum Nachweis der behaupteten Benutzung vorge-legte Etikett ist nicht geeignet, eine markenmäßige Benutzung zu belegen. Mar-kenmäßig tritt vielmehr der Wort-/Bildbestandteil „Upland“ hervor, während das Wort „Jumbo“ eher beschreibend im Sinne eines Hinweises auf die Stärke der Drähte oder die Menge der Ware erscheint, so daß jedenfalls diese Unterlagen eine ausreichend sichere Beurteilung nicht zulassen. Auch dem weiter vorgelegten Prospekt zu Weidezäunen läßt sich nichts zur Art der Benutzung der IR-Marke entnehmen. Mangels hinreichender Glaubhaftmachung der Benutzung scheitert der Erfolg der Beschwerde. Auch in diesem Fall wäre aber auch Verwechslungsgefahr wohl zu verneinen, da Jumbo nicht die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung für das Bild eines Elefanten ist (Althammer/Ströbele, MarkenG 6. Aufl., § 9 Rdn 123). Zu einer Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Absatz 1 MarkenG. Dr. Buchetmann Winter Voit Ko - 9 - Abb. 1 Abb. 2 - 10 -

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