30 W (pat) 220/02  - 30. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 220/02 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die angegriffene Marke 397 05 702 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterin Winter und des Richters Schramm beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden I wird der Be-schluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 5. Juli 2002 teilweise aufgehoben, nämlich, soweit darin der Widerspruch aus der Marke 1 068 176 auch bezüglich der Waren - 3 - Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Er-zeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 068 176 die Löschung der angegriffenen Marke angeord-net. 2. Auf die Beschwerde der Widersprechenden III wird der ge-nannte Beschluß insoweit aufgehoben, als der Widerspruch aus der Marke DD 647 137 auch bezüglich der Waren Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke DD 647 137 die Löschung der angegriffenen Marke ange-ordnet. Im Übrigen werden die Beschwerden der Widersprechen-den I und II zurückgewiesen. - 4 - G r ü n d e I. Für die Waren Farben, Firnisse, Lacke, Rostschutzmittel, Holzkonservierung; Färbemittel; Beizen; Naturharze im Rohzustand; Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker und Künst-ler; Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Kör-per- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; pharm-zeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizini-sche Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Juwelierwaren, Schmuck-waren, Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente. ist seit 8. August 1997 unter der Nr 397 05 702 eingetragen die Marke Bionorma. Widerspruch erhoben haben ua die Inhaberinnen folgender Marken 1. der Marke 1 068 176 siehe Abb. 1 am Ende - 5 - die seit 1992 eingetragen und 2002 verlängert ist für die Waren diätetische Er-zeugnisse für medizinische Zwecke zur Regulierung des Körpergewichtes; Le-bensmittel zur Verwendung bei kalorienreduzierter Ernährung (ausgenommen für medizinische Zwecke), im wesentlichen bestehend aus Proteinen, Kohlenhydra-ten, Fetten, Vitaminen und Mineralstoffen. Der Widerspruch ist im Beschwerdeverfahren beschränkt worden und richtet sich nur noch gegen die Waren der Klasse 5 mit Ausnahme der Waren Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke. 2. der seit 1977 für die Waren Künstlerfarben eingetragenen, zuletzt 1996 verlän-gerten Marke 962 917 Norma. 3. der Marke DD 6 478 137 NORMA, die seit 1990 ua für die Waren Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfer-nungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel eingetragen und 2000 verlän-gert worden ist. Dieser Widerspruch ist im Beschwerdeverfahren beschränkt worden und richtet sich nur noch gegen die Waren der Klasse 3. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes die Widersprüche zurückgewie-sen. Begründend ist dargelegt, die Marke 1 068 176 gewinne ihre Schutzfähigkeit hauptsächlich aus ihrer graphischen Gestaltung, so daß der zusätzliche Vokal a in der angegriffenen Marke ausreiche, um Verwechslungen zu vermeiden. Die Wi-derspruchsmarke 962 971 wie auch die Widerspruchsmarke DD 647 137 unter-schieden sich nach dem maßgebenden Gesamteindruck von der angegegriffenen Marke deutlich. Zwar werde Bio in vielfältigem Zusammenhang beschreibend ver-- 6 - wendet, jedoch entstehe durch die Wortverbindung ein insgesamt neuer Gesamt-eindruck. Die Widersprechenden haben Beschwerde eingelegt. Die Widersprechende aus der Marke 1 068 176 verweist insbesondere auf das breite und auch Laien an-sprechende Anwendungsgebiet der beiderseitigen Waren. Dabei könnten auch Hörfehler nicht ausgeschlossen werden, so daß die den beiden Marken gemein-same Lautfolge Bionorm – die Gefahr von Verwechslungen im gesamten Bereich der Klasse 5 begründe, soweit sich der Widerspruch gegen diese Waren richte. Die Widersprechende II hat im Beschwerdeverfahren darauf hingewiesen, dass ihre Marke in den beteiligten Kreisen bekannt und eine hohe Kennzeichnungskraft habe. Bio werde als rein beschreibender Zusatz gesehen und schränke den Wie-dererkennungswert von –Norma nicht ein. Es bestehe deshalb Verwechslungs-gefahr bezüglich der Waren der Klasse 2 und einem Teil der Klasse 3. Die Widersprechende III stützt die ihre Beschwerde vor allem darauf, daß sie als einer der größten Discounter in Deutschland in über 1000 Filialen Waren des täg-lichen Bedarfs anbiete, worunter sich auch die Waren befänden, wofür die ange-griffene Marke eingetragen ist. Der Widerspruchsmarke, der bereits von Haus aus eine mindestens normale Kennzeichnungskraft zukomme, sei aufgrund besonders intensiver Benutzung eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit zuzuordnen, die eine entsprechend gesteigerte Kennzeichnungskraft mit sich bringe. Die Widerspre-chende verfüge über weitere Marken mit dem Bestandteil norma, insbesondere 01 132 278 Gartennorma, 11 52 499 Elektronorma, 11 38 601 Baunorma, 11 91 035 Vitanorma, 2 101 869 Norma Neu. In diese Markenserie reihe sich das angegriffene Zeichen ein und stelle deshalb für den Verbraucher nur eine Kenn-zeichnung dar, die er ohne weiteres der Widersprechenden zuordne. Unter diesen Umständen bestehe auch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn. - 7 - Die Widersprechenden beantragen jeweils, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke insoweit anzuordnen, als sie diese mit ihren Widersprüchen angreifen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. II. Die Beschwerden sind zulässig, sachlich hat die Beschwerde der Widersprechen-den III in vollem Umfang, die der Widersprechenden I zum Teil Erfolg. Im übrigen sind die Beschwerden unbegründet. Bei der Beurteilung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr sind alle maßge-benden Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die Ähnlichkeit der Waren und die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, wobei zwischen den einzelnen Parametern jeweils eine Wechselwirkung besteht. Unter diesen Gesichtspunkten sind die Widersprü-che differenziert zu behandeln. Im einzelnen: 1. Der Widerspruch aus der Marke 1 068 176 Die Kennzeichnungskraft dieser Widerspruchsmarke mag ursprünglich nicht be-sonders stark ausgebildet gewesen sein, weil sie aus zwei beschreibenden Be-standteilen zusammengesetzt ist. Unwidersprochen ist das Zeichen jedoch bereits seit nahezu 30 Jahren und ununterbrochen auf dem Markt und wird zur Kenn-zeichnung verschiedener Mittel benutzt. Es hat daher einen gewissen Bekannt-- 8 - heitsgrad erreichen können. Ihr Schutzumfang ist auch nicht auf die bildliche Ge-staltung beschränkt, da die gewählte Schriftform zwar etwas ungewöhnlich er-scheint, aber gleichwohl eine klare Erkennbarkeit des Wortes nicht verhindert, so daß das maßgebende Publikum das Zeichen mit Bionorm artikulieren wird. Bezüglich der Waren pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizini-sche Zwecke, Babykost stehen sich überwiegend identische und ansonsten im engeren Ähnlichkeitsbereich liegende Waren gegenüber. Denn auch im Bereich der pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnisse gibt es Präparate, die diätetisch wirken. Ebenso wird gelegentlich Babykost wegen ihrer guten Ver-träglichkeit auch als Diät bei Erwachsenen verwendet. In diesen Waren ähneln sich die beiden einander gegenüberstehenden Zeichen zu stark, als daß Verwechslungsgefahr sicher genug ausgeschlossen werden könnte. Die Zeichen stimmen in dem klangtragenden Bionorm vollständig überein. Das zusätzliche Schluß-a bei der angegriffenen Marke kann diese nicht aus dem Schutzbereich der Widerspruchsmarke herausführen (vgl etwa BGH GRUR 1992, 110 dipa/dib). Dagegen sind die ebenfalls noch angegriffenen Waren "Pflaster, Verbandmaterial" zu weit entfernt von den Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz hat, um auch insoweit noch Verwechslungsgefahr annehmen zu können, selbst wenn in-soweit noch Warenähnlichkeit bestehen sollte. Verbandmaterial hält bereits zum umfassenden Oberbegriff der pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Er-zeugnisse nur einen als entfernt einzustufenden Ähnlichkeitsgrad ein (vgl Rich-ter/Stoppel, die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen 12. Aufl, S 345). Bei den hier maßgebenden Waren der Widerspruchsmarke, die oral aufzunehmende Mittel betreffen, die auch bei den speziellen Diätetika zur Regulierung des Körper-gewichts den Lebensmittelbereich tangieren, ist dieser Abstand noch stärker. Pflaster und Verbandmaterial sind lediglich zur äußeren Anwendung bestimmt und - 9 - haben nach allen maßgeblichen Gesichtspunkten keine näheren Gemeinsamkei-ten mit den Waren, für die die Widerspruchsmarke geschützt ist. Soweit die Wi-dersprechende anführt, sie würden in Apotheken nebeneinander feilgehalten wer-den können, so kann dieser Gesichtspunkt für sich allein eine nähere Ähnlichkeit nicht begründen. Apotheken haben mittlerweile oft ein sehr reichhaltiges Waren-sortiment, bei dem der Verkehr auch seit langem daran gewöhnt ist, daß es von unterschiedlichen Herstellern stammt, so daß die bloße Begegnung in den Ver-kaufsstätten ihn noch nicht dazu veranlaßt, den Zeichen eine gleiche Ursprungs-stätte zuzurechnen. 2. Der Widerspruch aus der Marke 962 917 Insoweit ist die Beschwerde unbegründet. Zwar sind Künstlerfarben keine eigen-ständige Ware gegenüber den Farben, für die die angegriffene Marke Schutz be-antragt hat. Insoweit ist daher auch Warenidentität nicht auszuschließen. Anderer-seits unterscheiden sich die Marken insgesamt hinreichend. Bionorma ist gegen-über dem Widerspruchszeichen als eigenständiges Wort einzustufen, bei dem der zwar isoliert gesehen beschreibende Bestandteil Bio nicht ohne weiteres ver-nachlässigt werden kann. Er ist mit dem –norma zu einem einheitlichen Wort ver-schmolzen. Für eine assoziative Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs 2 Nr 1 MarkenG letzter Fall) sind hier im Gegensatz zum nachfolgend behandelten Widerspruch keine Gesichtspunkte vorgetragen. Auch für eine Abspaltung von bio ist kein Raum. Bio ist im Gegensatz zu den "Schulbeispielen" aktiv, forte oder extra keine bloße verstärkende Angabe, sondern hat für das Gesamtzeichen einen durchaus wichtigen Bedeutungsgehalt. Auch ist nicht feststellbar, dass in dem Bereich der hier maßgebendne Waren der Klasse 2 eine langjährige und allgemeine Bran-chenübung besteht, solchen beschreibenden Wortteilen keinerlei kennzeichnende Funktion Bedeutung zuzumessen (vgl im einzelnen Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 444). - 10 - 3. Der Widerspruch aus der Marke DD 647 137 Insoweit ist die Beschwerde begründet. Die Waren der Klasse 3 des angegriffenen Zeichens sind alle auch im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten. Es ist also von Warenidentität auszugehen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mindestens gut durchschnitt-lich. Soweit die Widersprechende eine erhebliche Steigerung der Kennzeich-nungskraft durch umfangreiche Benutzung behauptet, kann dieser Rechtsansicht nur eingeschränkt beigetreten werden. Zwar hat der Inhaber der angegriffenen Marke die Angaben der Widersprechenden nicht bestritten, andererseits darf je-doch nicht verkannt werden, daß sich diese Angaben vorzugsweise auf die La-denkette der Widersprechenden beziehen und nicht die einzelnen darin angebote-nen Waren betreffen. Inwieweit die einzelnen Waren mit der Widerspruchsmarke versehen sind, ist nicht vorgetragen. Auf den Grad der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kommt es hier jedoch nicht entscheidend an, es besteht nämlich assoziative Verwechslungsge-fahr (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG letzter Fall). Diese betrifft zum einen die mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Serienmarke. Diese kann hier allerdings nicht bejaht werden, nachdem die Widersprechende die von ihr ange-führten Serienzeichen nach ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung derzeit noch nicht benutzt, so daß sie das Publikum auch noch nicht an eine entspre-chende Markenserie gewöhnt haben kann, in die sich das angegriffene Zeichen einordnen ließe. Es besteht jedoch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne (vgl Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 500 f, insbes 504). Dabei ist maßgebend, daß die Widersprechende die Widerspruchsmarke als Firmenschlagwort verwendet und insoweit nicht nur auf dem Lebensmittelsektor, sondern auch auf dem Bereich der hier maßgeben-den Waren der Klasse 3 als Firma eine hohe Verkehrsbekanntheit besitzt. Hinzu - 11 - kommt, daß der Markenteil Bio, der bei der angegriffenen Marke vorangestellt ist, in allgemein verständlicher Weise lediglich darauf hinweist, daß es sich insofern um biologische Produkte handelt. Die Widersprechende hat diesbezüglich auch belegt, daß sie jedenfalls im Bereich der Lebensmittel verschiedene mit Bio- ge-kennzeichnete Produkte im Sortiment hält und dafür wirbt, zB mit "die Qualitäts-Bio-Marke mit der 25jährigen Erfahrung des Pioniers". Eine solche Aufspaltung der herkömmlich produzierten Waren und solche, bei denen besonderer Wert auf biologische Gesichtspunkte gelegt wird und die den insoweit entwickelten Normen entsprechen, ist aber nicht nur im Bereich der Lebensmittel, sondern auch in dem Bereich der hier maßgebenden Waren der Klasse 3 seit längerer Zeit zu beobach-ten. Trotz der insoweit gebotenen Zurückhaltung ist daher hier die Besorgnis gerechtfertigt, daß das angesprochene Publikum, das hier nahezu alle Altersstu-fen und Gesellschaftsschichten betrifft, bei Begegnung mit der angegriffenen Marke diese gedanklich mit der Widerspruchsmarke in Verbindung bringen kann und zwar in dem Sinn, daß es engere wirtschaftliche Verflechtungen, geschäftli-cher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art annimmt und zwar aufgrund der Übereinstimmung in dem auch die jüngere Marke maßgebend kennzeichnenden Markenteil Norma. Eine Kostenauferlegung (§ 71 Abs 1 MarkenG) ist nicht veranlaßt. Dr. Buchetmann Winter Schramm Hu - 12 - Abb. 1

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