30 W (pat) 235/00  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 235/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 398 02 983 BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 9. April 2001 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzender sowie der Richter Schramm und Voit beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie-sen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung RubieTec ist am 26. März 1998 unter der Rollennummer 398 02 983 für "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Er-zeugnisse/Lebensmittel für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheits-pflege auf der Basis von oder bestehend aus Vitaminen, En-zymen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, gegebenenfalls unter Beigabe von Aroma- und/oder Geschmacksstoffen und/oder Süßstoff; diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von oder bestehend aus Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, entweder einzeln oder in - 3 - Kombination, gegebenenfalls unter Beigabe von Vitaminen, Enzymen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aroma- und/oder Geschmacksstoffen, Süßstoffen, Süßstoff, entwe-der einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthal-ten; diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, auf der Basis von oder bestehend aus Kohlenhydraten, Ballaststoffen, entweder einzeln oder in Kombination, gegebenenfalls unter Beigabe von Vitaminen, Enzymen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aroma- und/oder Geschmacksstoffen, Süßstoff, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten" in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 30. April 1998. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1953 für "Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Ver-bandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, Entkei-mungs- und Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel)“ eingetragenen Marke 643 189 Rutisept, deren Schutzdauer zuletzt 1992 verlängert wurde. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat in ei-nem Beschluss vom 10. Februar 1999 durch einen Angestellten im gehobenen Dienst den Widerspruch unter Zugrundelegung von Waren der Klasse 16 auf Sei-- 4 - ten der Widerspruchsmarke wegen fehlender Ähnlichkeit der Waren zurückgewie-sen. Dieser Beschluss ist an die Widersprechende ausweislich der Bestätigung der Postabfertigungsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes am 19. Feb-ruar 1999 per Einschreiben zur Post gegeben worden. Mit Telefax vom 23. März 1999, am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt einge-gangen, legte die Widersprechende Erinnerung gegen diesen Beschluss ein und wies darauf hin, dass bei der angegriffenen Entscheidung von einer falschen Wa-renlage ausgegangen worden sei. Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 5, besetzt mit einem Beamten des hö-heren Dienstes, wurde die Erinnerung, da verspätet eingelegt, als unzulässig ver-worfen. Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie an, der Erstbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes sei gemäß den Vor-schriften über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nichtig, da die Markenstelle den Amtsermittlungsgrundsatz des § 59 Abs 1 MarkenG nicht beachtet und bei ihrer Entscheidung nicht das aufgrund der beizuziehenden Amtsakten zu ermit-telnde Warenverzeichnis zugrunde gelegt habe, sondern die Demas CD-ROM des Vila-Verlages mit einem falschen Inhalt zu den Waren der Widerspruchsmarke. Die Markenstelle hätte die Unrichtigkeit des Warenverzeichnisses, auf dem die Entscheidung basiere, auch bereits durch die Einlegung des Widerspruchs be-merken müssen, da der Widerspruch bei Einlegung auf Waren der Klasse 5 ge-stützt und ausdrücklich gegen alle „gleichen und ähnlichen Waren“ gerichtet wor-den sei. Diesen Fehler habe die Markenstelle zu berichtigen. - 5 - Die Widersprechende beantragt, die Zurückverweisung an die Markenstelle, hilfsweise, die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin hält den Beschluss der Markenstelle vom 12. Oktober 2000 für zutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, die patentamtli-chen Beschlüsse und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die mit dem Hauptantrag begehrte Zurückverweisung an die Markenstelle kommt nicht in Betracht. Nach § 70 Abs 3 Nr 2 MarkenG kann das Gericht die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet. Zwar ist dies hier der Fall, da sich aus den Gründen des Erstbeschlusses eindeutig ergibt, dass die Markenstelle bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf der Seite der Widerspruchsmarke ein falsches Warenverzeichnis zugrunde gelegt und damit möglicherweise gegen § 59 MarkenG verstoßen hat. Aber auch ein derartiger Verfahrensfehler kann nur im Rahmen eines zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten Rechtsbehelfs angegriffen werden. Denn auch fehlerhafte Entscheidungen sind regelmäßig zwar angreifbar, gleichwohl aber als staatliche Hoheitsakte wirksam (vgl Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 300 Rdnr 10 mwN.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., vor § 300, Rdnr 28). Ein zu-- 6 - lässiger Rechtsbehelf gegen den Beschluss der Markenstelle vom 10. Februar 1999 liegt indessen nicht vor. Gegen Beschlüsse der Markenstellen, die von einem Beamten des gehobenen Dienstes oder einem vergleichbaren Angestellten erlassen worden sind, findet die Erinnerung statt (§ 64 Abs 1 MarkenG), die innerhalb eines Monats nach Zustel-lung der anzugreifenden Entscheidung einzulegen ist (§ 64 Abs 2 MarkenG). Der mit ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung versehene. Erstbeschluss ist hier am 22. Februar 1999 zugestellt worden (§ 94 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 4 Abs 1 VwZG). Damit lief die Frist zur Einlegung der Erinnerung gemäß § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 222 Abs 1 ZPO, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 22. März 1999 ab. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist die Erinnerung am 23. März 1999, damit verspätet, eingegangen. Zwar können in Ausnahmefällen - im einzelnen sehr streitig - schwerwiegende Verfahrensverstöße die Nichtigkeit einer Entscheidung zur Folge haben; ein derart schwerwiegender Verfahrensverstoß mit der Folge der Nichtigkeit des Beschlus-ses vom 10. Februar 1999 liegt hier aber nicht vor. Ein – von der Widersprechenden geltend gemachter Rückgriff auf die Grundsätze der Nichtigkeit von Verwaltungsakten (vgl § 44 VwVfG) ist nach dem ausdrückli-chen Gesetzeswortlaut (§ 2 Abs 2 Nr 3 VwVfG) nicht möglich (vgl BPatG, 29 W (pat) 38/99 – DIE AUTO-DUSCHE, PAVIS PROMA, Kliems CD-ROM). Ob sich aus der von der Widersprechenden benannten Entscheidung des BPatG vom 14. Februar 1979 (GRUR 1979, 402) Anderes ergibt, kann dahingestellt bleiben weil der dort zugrundeliegende Sachverhalt einer unvorschriftsmäßigen Besetzung hier jedenfalls nicht vorliegt. Auch wenn die Grundsätze der Wirkungslosigkeit von (Zivil-) Urteilen angewendet werden, was wegen der Justizförmigkeit des Verfahrens vor dem Deutschen Pa-tent- und Markenamt (vgl Knack/Meyer, VwVfG, 6. Aufl., § 2 Rdnr 34) und unter - 7 - Berücksichtigung der Vorschrift des § 82 MarkenG in Betracht zu ziehen sein könnte, folgt daraus nichts anderes. Eine in diesem Sinne wirkungslose Entschei-dung kann wird zum Beispiel dann anzunehmen sein, wenn die deutsche Ge-richtsbarkeit nicht gegeben ist, wenn eine Partei nicht existiert, wenn die Entschei-dung so unbestimmt ist, dass eine Rechtsfolge daraus nicht abgeleitet werden kann, wenn sie ein nicht bestehendes Rechtsverhältnis gestaltet, wenn die Rechtshängigkeit nicht gegeben war oder wenn sie eine dem geltenden Recht unbekannte Rechtsfolge ausspricht (vgl Stein/Jonas/Grunsky, aaO, vor § 578, Rdnr 9 ff). Bisherige Entscheidungen, die zur Annahme der Nichtigkeit einer Ent-scheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes führten, beruhten darauf, dass entweder eine unzuständige Person, die einer unzuständigen Stelle ange-hörte, eine Entscheidung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs getroffen hat (vgl BPatGE 31, 212) oder die Beschlussunfähigkeit der unvorschriftsmäßig be-setzten entscheidenden Stelle gegeben war (BPatG GRUR 1979, 402). Keiner dieser Fehler liegt hier vor, so dass von einer zwar fehlerhaften, gleichwohl aber wirksamen Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes auszu-gehen ist, die ausschließlich mit dem gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelf der Erinnerung (§ 64 MarkenG) unter den dazu geregelten Voraussetzungen ange-griffen werden kann. Die verspätet eingelegte Erinnerung hindert im übrigen auch eine Entscheidung des Gerichts in der Sache selbst. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 83 Abs 2 Nr 1 MarkenG vorliegt, noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Frage steht (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl., § 83 Rdnr 23). - 8 - Zu einer Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht keine Veranlassung. Winter Schramm Voit Ja

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