30 W (pat) 25/11  - 30. Senat (Marken)

BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 25/11_______________(Aktenzeichen)Verkündet am19. Juli 2012…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 306 27 842hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Winter und des Richters am Amtsgericht Backesbeschlossen:Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 8. Dezember 2010 aufgehoben.Die Löschung der Marke 306 27 842 wegen des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 731 711 wird angeordnet.G r ü n d eI.Die am 2. Mai 2006 angemeldete WortmarkeDuft-Smileyist am 31. August 2006 für die Waren„Klasse 3:Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Reinigungs-, Fettentfer-nungs- und Schleifmittel; Seifen;- 3 -Klasse 5:sanitäre Reinigungs- und Desinfektionsmittel; Geruchsverbes-serungsmittel für Toiletten (WC-Steine)"in das Markenregister eingetragen und am 6. Oktober 2006 veröffentlicht worden.Hiergegen ist Widerspruch erhoben aus der am 23. Januar 1998 angemeldeten und am 18. April 2008 eingetragenen Gemeinschaftsmarke 731 711 (Wortmarke)SMILEYdie für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen Schutz genießt, u. a. für die nachfolgend aufgeführten Waren der Klassen 3 und 5:„Klasse 3:Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, kosmetische Schlankheitspräparate, Rostentfernungsmittel, Sonnenschutzmittel (kosmetische Mittel zur Hautbräunung); Weichspülmittel, kosmeti-sche Badezusätze, Rasierseife, Wattestäbchen für kosmetische Zwecke, Bleichcreme für die Haut, Bleichmittel, Duftholz, Glanz-mittel, Haarfärbemittel, Onduliermittel für Haare, künstliche Wim-pern, Schuhwichse, Enthaarungswachs, Bohnerwachs, Polier-wachs, Lederkonservierungsmittel (Wichse), Ziermotive für kos-metische Zwecke, Kosmetiknecessaires (gefüllt), Tierkosmetika, Schuhcreme, Ledercreme, Abflussreinigungsmittel, Abbeizmittel, Bleichmittel für kosmetische Zwecke, Fettentfernungsmittel (außer zur Verwendung in Herstellungsverfahren), Abschminkmittel, Zahnputzmittel, Enthaarungsmittel, Deodorants für den persönli-chen Gebrauch (Parfümerie), Fleckenentferner, Entkalkungsmittel für Haushaltszwecke, Detergenzien (außer zur Verwendung in Herstellungsverfahren und für medizinische Zwecke), Eau de Toi-- 4 -lette, Antistatika für Haushaltszwecke, Schmirgelpapier, Schmir-gelleinen, Bohnermittel, Weihrauch, Schminke, Räuchermittel (Duftstoffe), Reinigungsflüssigkeit für Windschutzscheiben, ätheri-sche Öle, Eau de Javel, Haarlacke, Waschmittel (Wäsche), Duft-stoffe für die Wäsche, Lotionen für kosmetische Zwecke, After-shavelotionen, Haarwässer, mit kosmetischen Lotionen getränkte Tücher, Reinigungsmittel für Zahnprothesen, Nagelpflegemittel, künstliche Nägel, Watte für kosmetische Zwecke, Polierpapier, Sandpapier, Schleifpapier, Tapetenreinigungsmittel, Parfums, Haut- und Haarpflegemittel, Farbentfernungsmittel, Bimsstein, Alaunstein (Antiseptika), Klebemittel für Haarersatz, Potpourris, Rasiermittel, Shampoos, Mundpflegemittel (nicht für medizinische Zwecke), Toilettenartikel, Nagellackentferner;Klasse 5:Veterinärmedizinische Präparate, Sanitärprodukte für medizini-sche Zwecke und für die Intimhygiene, Desinfektionsmittel, Herbi-zide, Haftmittel für Zahnprothesen, Klebeverbände zum medizini-schen Gebrauch, Luftreinigungsmittel, Luftauffrischungsmittel, Tierwaschmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Mottenschutzmittel, parasitentötende Halsbänder für Tiere, Sonnenbrandsalben, Fliegenfänger (Klebstreifen), therapeutische Badezusätze, Bandagen für gesundheitliche Zwecke, Monatsbin-den, Süßwaren, medizinische, Mundwässer für medizinische Zwecke, tabakfreie Zigaretten für medizinische Zwecke, Kompres-sen, Lösungen für Kontaktlinsen, Baumwolle für medizinische Zwecke, Windeln für Inkontinente, Stilleinlagen, Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, Porzellan für Zahnprothesen, Zahnfüll-mittel, Herbizide, Deodorants, nicht für den persönlichen Ge-brauch, Detergentien für medizinische Zwecke, Medizintaschen (tragbare) (gefüllte), Mineralwassersalze, Mineralwässer für medi-- 5 -zinische Zwecke, Thermalwässer, Melkfett, chemische Präparate für die Schwangerschaftsdiagnose, Verbandswatte, Damenbin-den, Insektizide, Sperma für die künstliche Besamung, Menstru-ationstampons, Edelmetallegierungen für zahnärztliche Zwecke, Kontaktlinsenreinigungsmittel, Riechsalz, Präparate von Spuren-elementen für Human- und Tierkonsum, Verbandmaterial, pharmazeutische Präparate für die Hautpflege, Pestizide, Ver-bandkästen (gefüllte), Slipeinlagen (sanitäre).“Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zwar könnten sich die Vergleichsmarken auf identischen oder eng ähnlichen Waren begegnen; auch weise die Widerspruchsmarke eine durchschnittliche Kennzeich-nungskraft auf. Der Widerspruch scheitere aber an mangelnder Zeichenähnlich-keit. Marken seien stets in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Das Zeichen „Duft-Smiley“ bilde einen zusammenhängenden Begriff, der etwa in dem Sinne verstan-den werde, dass der mit den beanspruchten Waren erzeugte Duft ein Lächeln er-zeuge, oder dass besonders rein gehaltene öffentliche Toiletten mit Duft-Smileys ausgezeichnet würden. Der Verkehr werde daher beide Wortteile der angegriffe-nen Marke gleichermaßen beachten.Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Die Vergleichszeichen seien hochgradig ähnlich. Die angegriffene Marke übernehme die Widerspruchsmarke identisch; der hinzugefügte Bestandteil „Duft-“ sei rein beschreibend, so dass der Bestandteil „-Smiley“ den Gesamtbegriff präge, jeden-falls aber eine selbständig kennzeichnende Stellung in der jüngeren Marke ein-nehme.- 6 -Die Widersprechende beantragt sinngemäß,den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.Die Markeninhaberin beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Die von der angegriffenen Marke erfassten „sanitären Reinigungs- und Desinfek-tionsmittel“ unterschieden sich grundlegend von den „Sanitärprodukten für medizi-nische Zwecke und für die Intimhygiene“ der Widerspruchsmarke. Dasselbe gelte im Verhältnis der „Geruchsverbesserungsmittel für Toiletten (WC-Steine)“ zu „Luft-reinigungsmitteln“. Darüber hinaus weise die Widerspruchsmarke im Hinblick auf die weite Verbreitung von „Smileys“ als Dekorationsmittel im privaten wie ge-schäftlichen Bereich sowie unter Berücksichtigung der Drittzeichenlage nur eine minimale Kennzeichnungskraft auf. Die Zeichenähnlichkeit sei von der Marken-stelle zutreffend verneint worden.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Der an-gefochtene Beschluss ist den Vertretern der Widersprechenden am 20. Dezember 2010 zugestellt worden. Die Beschwerde ist per Telefax am 20. Januar 2011 eingegangen.- 7 -Sie hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nicht verneint werden, weswegen die angegriffene Marke unter Aufhebung des Amtsbeschlusses zu lö-schen ist (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 MarkenG).Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Euro-päischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2010, 1098 Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Nr. 32 - BARBARA BECKER; BGH GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähn-lichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Wa-ren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzum-fang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Ver-wechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Fakto-ren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103 Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM).Nach diesen Grundsätzen kann die Gefahr von Verwechslungen zwischen den Marken „Duft-Smiley“ und „SMILEY“ nicht verneint werden.Was zunächst die zum Vergleich stehenden Waren angeht, ist von der Register-lage auszugehen. Zwar hat die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 24. April 2007 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Zu diesem Zeitpunkt war die Widerspruchsmarke jedoch noch nicht einmal eingetragen. Diese befindet sich vielmehr - immer noch - in der Benutzungsschonfrist, so dass die Einrede ins Leere geht.- 8 -Ausgehend von der Registerlage besteht weitgehende Warenidentität. So sind die von der angegriffenen Marke umfassten Waren der Klasse 3 mit den Wider-spruchswaren (u. a. Seifen, Bleichmittel, Abflussreinigungsmittel, Abbeizmittel, Fettentfernungsmittel [außer zur Verwendung in Herstellungsverfahren], Flecken-entferner, Schmirgelpapier, Reinigungsflüssigkeit für Windschutzscheiben, Waschmittel [Wäsche], Polierpapier, Sandpapier, Schleifpapier) weitgehend iden-tisch oder zumindest eng ähnlich. Identität besteht des Weiteren in Klasse 5 hin-sichtlich der sanitären Reinigungsmittel der angegriffenen Marke und den Abfluss-reinigungsmitteln der Widerspruchsmarke. Desinfektionsmittel sind in beiden Warenverzeichnissen enthalten. Ebenfalls nahezu identisch sind die Geruchsver-besserungsmittel für Toiletten (WC-Steine) der jüngeren Marke zu den von der Widerspruchsmarke erfassten Luftreinigungs- und Luftauffrischungsmitteln sowie Deodorants (nicht für den persönlichen Gebrauch).Die Widerspruchsmarke besitzt von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungs-kraft. Bei dem Wort „SMILEY“ handelt es sich um einen Sachbegriff, mit dem das in unterschiedlichen Varianten verwendete Grundmotiv eines stilisierten Gesichts bezeichnet wird, das unterschiedliche Stimmungslagen oder Gefühle ausdrücken soll (vgl. Wörterbuch fürs Internet, Englisch-Deutsch, Axel Juncker Verlag, 2002 - Stichwort: „smiley“; Recherche in Wikipedia). Ein wie auch immer gearteter be-schreibender oder werbender Produktbezug zu den verfahrensgegenständlichen Waren ist nicht ersichtlich. Zwar trifft zu, dass in der Werbung und in der internet-gestützten Kommunikation eine Vielzahl unterschiedlicher „Smiley“-Symbole ver-wendet werden; insoweit mag entsprechenden Bildzeichen eine Unterscheidungs-kraft im markenrechtlichen Sinne abzusprechen sein. Das allein lässt indessen keine Rückschlüsse auf eine fehlende oder zumindest schwache Kennzeich-nungskraft des Wortzeichens „SMILEY“ zu. Dies lässt sich anhand der allgemei-nen Werbepraxis im Zusammenhang mit anderen, werbegrafischen Objekten und Symbolen verdeutlichen. So entspricht auch der Einsatz bildlicher Darstellungen von Hufeisen, Kleeblättern, Herzen, Pfeilen oder Sternen der allgemeinen Werbe-praxis. Die werbemäßige Verwendung der wörtlichen Bezeichnungen dieser Mo-- 9 -tive ist dagegen ungebräuchlich. Ebenso verhält es sich im Fall der Wider-spruchsmarke. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist deshalb von einem nor-malen Schutzumfang derselben auszugehen (vgl. BPatG 28 W (pat) 71/09 - SMILLY/SMILEY). Die von der Markeninhaberin erwähnten Drittmarken lassen keinen anderen Schluss zu. Zum einen handelt es sich um lediglich drei Marken, von denen die am nächsten stehende Marke 397 15 093 ohnehin der Widerspre-chenden gehört. Zum andern ist zur Benutzung der Fremdmarken nichts vorgetra-gen worden.Bei dieser Ausgangslage hat die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke einzuhalten. Dieser Anforderung wird sie nicht gerecht.Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Ge-samteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (z. B. BGH GRUR 2012, 64 Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729 Nr. 23 - MIXI). Das schließt es indessen nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusam-mengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründen können; Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (vgl. BGH GRUR 2012, 64 Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729 Nr. 31 - MIXI; GRUR 2009, 1055 Nr. 23 - airdsl). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend von einer hochgra-digen Zeichenähnlichkeit auszugehen.Die angegriffene Marke ist ersichtlich aus den Bestandteilen „Duft“ und „Smiley“ zusammengesetzt. Ebenso ersichtlich ist der Bestandteil „Duft“ rein beschreiben-der Natur, da mit diesem Begriff lediglich eine wesentliche Wirkung der bean-spruchten Waren bezeichnet wird. Der beschreibende Charakter eines Zeichen-bestandteils führt allerdings nicht stets und automatisch dazu, dass er für die Be-stimmung des maßgeblichen Gesamteindrucks vernachlässigt werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9 Rn. 333 m. zahlr. Nachw.). So kann - 10 -auch ein für sich gesehen glatt beschreibender Zeichenbestandteil zum Gesamt-eindruck beitragen, wenn er sich mit dem kennzeichnenden Bestandteil zu einer gesamtbegrifflichen Einheit verbindet (vgl. BGH GRUR 2009, 772 Nr. 64 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2009, 1055 Nr. 30 - airdsl; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 369). Das ist hier jedoch - entgegen der Auffassung der Marken-stelle - nicht der Fall. Dass die angegriffene Marke - wie die Markenstelle ange-nommen hat - dahin verstanden wird, dass der mit den von ihr beanspruchten Produkten erzeugte Duft „ein Lächeln erzeugt“, ist fernliegend. Die weitere Erwä-gung der Markenstelle, dass „Smileys“ des öfteren als Belohnung vergeben wür-den und z. B. öffentliche Toiletten, die rein gehalten werden und angenehm duf-ten, mittels „Duft-Smileys“ bewertet werden könnten, mag als solche zutreffen, hat aber mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun. Denn hier geht es nicht um die Zerti-fizierung von Toiletten oder ähnliches, sondern um Waren der Klassen 3 und 5. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffene Marke in ihrem Gesamtein-druck nicht allein durch den für sich genommen kennzeichnungskräftigen Be-standteil „Smiley“ geprägt wird, sind nicht ersichtlich, so dass im Hinblick auf die-sen mit der Widerspruchsmarke identischen Bestandteil von einer hochgradigen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden muss.Damit kann im Zusammenwirken mit den übrigen maßgeblichen Faktoren eine Verwechslungsgefahr nicht verneint werden, so dass unter Aufhebung des ange-fochtenen Beschlusses die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen war.Ein Grund zur Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG besteht nicht.Hacker Winter BackesCl

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