30 W (pat) 273/03  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 273/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend die angegriffene Marke 397 12 011 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. Oktober 2006 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzen-de sowie des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-rückgewiesen. G r ü n d e I. Eingetragen am 8. Juli 1997 unter der Nummer 397 12 011 u. a. für folgende Wa-ren Diätetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel für medi-zinische Zwecke; Babykost; diätetische Lebensmittel für medizini-sche Zwecke; Präparate auf der Basis von Vitaminen, Spurenele-menten und/oder Mineralien zu diätetischen Zwecken oder als Nahrungsergänzungsmittel ist die Marke Duravigor. - 3 - Die Veröffentlichung erfolgte am 9. August 997. Widerspruch wurde u. a. erhoben aus der am 24. September 1993 unter der Nummer 653 504 für die Waren Pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen Marke dura. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die an-gegriffene Marke im Umfang der obengenannten Waren teilweise gelöscht und im Übrigen den Widerspruch zurückgewiesen. Bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und hochgradig ähnlichen Waren halte die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand nicht mehr ein. Es bestehe assoziative Ver-wechslungsgefahr, da dem in beiden Marken identischen Bestandteil „dura“ Hin-weischarakter auf die Inhaberin der Widerspruchsmarke zukomme. Die angegrif-fene Marke reihe sich in das System der Markenbildung der Widersprechenden ein und werde daher auch dem Geschäftsbetrieb der Widersprechenden zugeord-net. Hiergegen wurde seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde ein-gelegt, eine Begründung ist nicht zu den Akten gelangt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle vom 25. Juni 2003 aufzuheben und den Widerspruch insoweit zurückzuweisen. - 4 - Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Widersprechende legt Unterlagen zum Nachweis der Markenserienbildung vor und bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen im Beschluss der Mar-kenstelle. Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beschwerde ist - entgegen der Auffassung der Markeninhaberin - nicht etwa deshalb begründet, weil der Widerspruch unzulässig ist. Der Widerspruch wurde für die Firma D… GmbH & Co. KG eingelegt, die zum damaligen Zeit- punkt im Register als Inhaberin der Widerspruchsmarke eingetragen war (vgl. An-schreiben vom 5. November 1997, Bl. 16 d. AA). Auf dem Formblatt wurde mit einem Zusatz in Klammern auf einen Antrag auf Umschreibung auf die D… GmbH hingewiesen. Der Widerspruch war damit zulässig erhoben, weil vom Eingang des Umschrei-bungsantrags bis zur Entscheidung darüber die bisherige Rechtsinhaberin nach § 28 Abs. 1 MarkenG hierzu formell berechtigt war (vgl. Ströbele/Hacker Marken-gesetz, 8. Aufl., § 28 Rdn. 10). Die Markenstelle hat nach Auffassung des Senats die Gefahr von Verwechslun-gen zwischen den Marken zutreffend beurteilt und die teilweise Löschung der an-gegriffenen Marke zu Recht angeordnet, § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG. - 5 - 1. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Um-stände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling; WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderweitiger Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Der von der Widersprechenden mit Schriftsatz vom 24. August 2005 behauptete gesteigerte Schutzumfang der älte-ren Marke ist allein mit dem Vortrag, die erhöhte Kennzeichnungskraft ergebe sich aus der seit Jahrzehnten umfangreichen Nutzung als Firmen- und Produktmarke, nicht zu belegen. Auch wenn die Inhaberin der angegriffenen Marke sich zu die-sem Vorbringen der Widersprechenden nicht mehr geäußert und es damit auch nicht bestritten hat (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9, Rdn. 194), sind die allgemei-nen Angaben der Widersprechenden kein ausreichender Nachweis für einen er-höhten Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Vielmehr obliegt es der Wider-sprechenden, die vorgetragene Tatsachenbehauptung in ausreichendem Umfang glaubhaft zu machen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 195). 2. Die im Patentamtsverfahren von der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 17. Februar 1998 erhobene Einrede der mangelnden Benutzung gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG war wegen noch nicht abgelaufener Benutzungs-schonfrist unzulässig; sie entfaltet nicht automatisch mit Ablauf der maßgeblichen Frist die Rechtswirkungen einer zulässigen Einrede für das Beschwerdeverfahren (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG., a. a. O., § 43 Rdn. 18). Die Inhaberin der ange-griffenen Marke hat sich zur Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke nicht mehr - 6 - geäußert; Benutzungsfragen sind damit nicht aufgeworfen, so dass von der Re-gisterlage auszugehen ist. Die Vergleichsmarken können wegen des weitreichenden Warenoberbegriffs im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung zum Teil sehr ähn-licher Waren verwendet werden. So können die Waren der Widerspruchsmarke die von der angegriffenen Marke beanspruchten Diätetika und Ernährungsthera-peutika umfassen, so dass sich hinsichtlich stofflicher Zusammensetzung und Be-stimmung enge Berührungspunkte ergeben; hinsichtlich „Babykost“ ist von mittle-rer Ähnlichkeit auszugehen (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 21; 68; 217). Für die vorliegenden Waren sind allgemeine Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen. Dabei ist aber davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnitt-lich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ab-zustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND) und der insbe-sondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Auf-merksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indo-hexal). 3. Unter Anwendung des anzulegenden strengen Maßstabs ist ein zur Vermei-dung von Verwechslungen ausreichender Markenabstand nicht mehr eingehalten; dies gilt auch, soweit geringere Anforderungen zu stellen sind. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweili-gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter-zieht (vgl. BGH a. a. O. - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). - 7 - a) In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken indessen klar und unverwechselbar in allen für die Beurteilung des Gesamteindrucks wesentli-chen Kriterien. Auch wenn die ältere Marke identisch in der jüngeren Marke ent-halten ist, bestehen auf Grund des weiteren Wortelements „-vigor“ sowohl klangli-che wie schriftbildliche Unterschiede, die ausreichen, um auch für Durchschnitts-verbraucher eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verneinen. Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt, dass der in den Vergleichs-marken identische Wortbestandteil „dura“ in der angegriffenen Marke allein kolli-sionsbegründend prägen würde, kommt nicht in Betracht. Es handelt sich um ein Markenwort, das nur in seiner Gesamtheit zu würdigen ist. b) Es besteht allerdings die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden können. Mittelbare Verwechslungsgefahr besteht, wenn die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zwischen den Ver-gleichsmarken erkennen und insoweit keinen unmittelbaren Verwechslungen un-terliegen, gleichwohl aber einen in beiden Marken übereinstimmend enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des Inhabers der älteren Marke werten, diesem Stammbestandteil also für sich schon die maßgebliche Herkunftsfunktion beimes-sen und deshalb die übrigen abweichenden Markenteile nur noch als Kennzeichen für bestimmte Waren aus dem Geschäftsbetrieb des Inhabers der älteren Marke ansehen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 318 ff.). Dem übereinstimmenden Stammbestandteil kommt insbesondere dann ein Hinweischarakter auf den Inha-ber der älteren Marke zu, wenn der Markeninhaber im Verkehr bereits mit dem entsprechenden Wortstamm als Bestandteil mehrere eigener entsprechend gebil-deter Serienmarken aufgetreten ist. Dabei ist es allerdings auch nicht ausgeschlossen, dass aufgrund besonderer po-sitiver Umstände für den Verkehr schon beim erstmaligen Auftritt einer Marke der Gedanke nahe liegen kann, einer Serienmarke zu begegnen. So wird die An-nahme eines Stammbestandteils von Serienmarken insbesondere nahegelegt durch den Umstand, dass er u. a. als Firmenkennzeichnung verwendet wird (vgl. - 8 - BGH, GRUR 2000, 534; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 323). Auch die Art der abweichenden Markenbestandteile kann für den Verkehr eine gedankliche Verbindung der Zeichen nahelegen, wie beispielsweise im Pharmabereich das Hinzufügen beschreibender Bestandteile, die einen Hinweis auf Indikation, An-wendung oder Wirkweise geben (vgl. 25 W (pat) 212/03 - Colonipent/Nipent). Auch wenn an eine infolge dieser Umstände anzunehmende Verwechslungsge-fahr besondere Anforderungen zu stellen sind, hält der Senat einen solchen Aus-nahmefall hier für gegeben. Wie bereits von der Markenstelle ausgeführt, ist die Widersprechende Inhaberin einer Reihe von Marken, die mit dem vorangestellten Bestandteil „dura“ und einem nachfolgenden Bestandteil mit teils deutlich beschreibendem Gehalt hinsichtlich Wirkstoff oder Anwendungsgebiet gebildet sind, beispielweise die Marken Nr. 1 047 399 „Durapindol“, Nr. 1 057 189 „Duraspiron“, Nr. 1 051 680 „durapitrop“ auf die die Widersprechende im Patentamtsverfahren weitere Widersprüche ge-stützt hat, über die noch nicht entschieden ist. Es lässt sich daraus erkennen, dass die bereits seit 1993 eingetragene Marke „dura“ die Grundlage bildet für eine Serie eingetragener Marken der Widersprechenden, die sämtlich nach der gleichen Struktur gebildet sind. Zudem liegen weitere besondere Umstände vor, die hinreichende Anhaltspunkte dafür geben, dass der Verkehr die Zeichen gedanklich miteinander in Verbindung bringen wird. So handelt es sich bei der Bezeichnung „dura“ um einen wesentlichen, namens-gebenden Firmenbestandteil der „M… GmbH“, des G…-Unterneh- mens der Widersprechenden. - 9 - Die jüngere Marke ist in der Art einer Serienmarke gebildet. Dem Firmenbestand-teil „dura“ der Widersprechenden ist in der jüngeren Marke als weiteres Element das aus dem Lateinischen stammende englische Wort „vigor“ für „Kraft, Vitalität“ angefügt, das für die von der jüngeren Marke beanspruchten Waren deutlich be-schreibende Anklänge hat. Begegnet dem Durchschnittsverbraucher, der die Hersteller und ihre Bezeich-nungsgewohnheiten im Arzneimittel- und Gesundheitsbereich insbesondere von G… kennt, die ältere Marke in einer Wortverbindung mit einem solchen be- schreibenden Zusatz, ist für ihn daher die Vermutung nahegelegt, es handele sich auch bei der neuen Bezeichnung um eine Marke der Widersprechenden, die ein weiteres Mittel der Widersprechenden kennzeichnet, das beispielsweise zur Stär-kung eingesetzt werden soll. Im Hinblick auf die mögliche Warenidentität und unter Berücksichtigung der Wechselwirkung der Waren- und Markenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungs-kraft der älteren Marke, die bei der Prüfung der assoziativen Verwechslungsgefahr ebenfalls zu berücksichtigen ist (vgl. BGH MarkenR 1999, 154 - Cefallone), be-steht daher die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr die angegriffene Marke als weiteres Kennzeichen aus dem Geschäftsbetrieb der Widersprechenden an-sehen und assoziativ verwechseln wird. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An-lass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Winter Paetzold Hartlieb Cl

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