30 W (pat) 31/20  - 30. Senat (Marken/Design)

ECLI:DE:BPatG:2022:270122B30Wpat31.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 31/20
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Wortmarke 30 2015 001 077
(hier: Löschungsverfahren S 37/19)
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des
Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 27. Januar 2022 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Weitzel und des
Richters Merzbach beschlossen:
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1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 6. Juli 2020
aufgehoben, soweit darin die Löschung der Marke 30 2015 001 077 für die Waren
und Dienstleistungen
„Klasse 28: Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen
enthalten sind; Kasinoausrüstung, nämlich Roulettetische, Rouletteräder;
Ziehungsgeräte für Gewinn- und Lotteriespiele, Ausspielungen oder
Verlosungen; Spieltische insbesondere für Tischfußball, Billard,
Gleitkörperspiele; Wurfscheiben (Spielzeug) und Wurfpfeie; elektrische,
elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von
Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros,
vernetzt oder unvernetzt; Wettautomaten (Maschinen); jegliche
vorgenannte Automaten, Maschinen und Apparate auch im vernetzten
Betrieb
Klasse 35: Werbung, Werbung durch Werbemittel, Marketing; Werbung,
Marketing, Sponsoring in Form von Werbung zur Förderung von Verkauf,
Vermietung und Nutzung von Unterhaltungsautomaten, Spielautomaten,
Sportautomaten, Informationsautomaten, Musikautomaten, elektronischen
Spielen, Spielgeräten, Sportgeräten, Kasinoautomaten, Roulettetischen,
Kartenspieltischen; Werbung, Marketing, Sponsoring durch den Einsatz von
Unterhaltungsautomaten, Spielautomaten, Sportautomaten,
Informationsautomaten, Musikautomaten, elektronischen Spielen,
Spielgeräten und Sportgeräten; betriebswirtschaftliche Beratung bei der
Einrichtung von Gaststätten, Spielstätten, Sportstätten und Kasinos“
angeordnet worden ist.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Die am 12. Februar 2015 angemeldete Wortmarke
Fruit
wurde am 30. Juni 2015 u.a. für die Waren und Dienstleistungen
„Klasse 09: Computer; Computersoftware; Software für Computer- und
Videospiele; Spielesoftware zur Verwendung mit beliebigen
computergestützten Plattformen einschließlich Unterhaltungselektronik und
Spielkonsolen; Spielprogramm für Computer; Computerspiele; Videospiele
(Software); Computerspiele, bereitgestellt über ein weltweites Computernetz
oder mittels elektronischer Multimediaausstrahlung oder durch
Telekommunikation oder elektronische Übertragung oder über das Internet;
Computerspiele, Software für Freizeit und Erholung, Videospiele und
Computersoftware, alles bereitgestellt in Form von Speichermedien;
Programme zum Betreiben von elektrischen und elektronischen Apparaten
für Spiel-, Vergnügungs- und/oder Unterhaltungszwecke; Computersoftware
für Computerspiele im Internet; Online-Spiele (Software), insbesondere für
Online-Geldspiele, Online-Gewinnspiele, Online-Glücksspiele, Online-
Geschicklichkeitsspiele und Online-Kasinospiele; Computersoftware in Form
einer Applikation für mobile Geräte und Computer; Computerhardware und -
software für Kasino- und Spielhallenspiele, für Spielautomaten bzw.
Slotmaschinen, Video Lottery Spielautomaten oder Glücksspiele über das
Internet; Datenverarbeitungsgeräte und Computer, einschließlich
Datenverarbeitungsgeräte und Computer als Bestandteile von Datennetzen
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und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen
Klasse 28: Spiele; Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in
anderen Klassen enthalten sind; Spielgeräte (auch geldbetätigt); geld- oder
münzbetätigte Spielautomaten (Maschinen); Spiele für Spielhallen (soweit in
Klasse 28 enthalten); münzbetätigte Videospielapparate; Videospiele als
Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; Kasinoausrüstung,
nämlich Roulettetische, Rouletteräder; geldbetätigte Glücksspielautomaten
(Maschinen) und Glücksspielmaschinen, insbesondere für Glücksspielhallen
mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische oder elektrotechnische
Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen,
Slotmaschinen, welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten,
Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen
Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung
in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung;
Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die
gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne
Gewinnauszahlung; geldbetätigte Spielautomaten und/oder elektronische
Geldspielapparate (Maschinen) mit oder ohne Gewinnmöglichkeit;
angepasste Gehäuse für durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder
mittels elektronischen, magnetischen oder biometrische Speichermedien
betätigte Spielautomaten, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und
Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos
und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische
Spiele; Apparate für elektronische Spiele und Zubehör; Spielautomaten mit
Videoausgabe; Ziehungsgeräte für Gewinn- und Lotteriespiele,
Ausspielungen oder Verlosungen; an münzbetätigte Automaten angepasste
Gehäuse aus Metall, Kunststoff und/oder Holz; Spiele (einschließlich
Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder
Monitor; elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen
(Spielautomaten); Spieltische insbesondere für Tischfußball, Billard;
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Gleitkörperspiele; Wurfscheiben (Spielzeug) und Wurfpfeile; elektrische,
elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von
Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros,
vernetzt oder unvernetzt; LCD-Spielekonsolen; Wettautomaten (Maschinen);
jegliche vorgenannte Automaten, Maschinen und Apparate auch im
vernetzten Betrieb
Klasse 35: Werbung, Werbung durch Werbemittel, Marketing; Werbung,
Marketing, Sponsoring in Form von Werbung zur Förderung von Verkauf,
Vermietung und Nutzung von Unterhaltungsautomaten, Spielautomaten,
Sportautomaten, Informationsautomaten, Musikautomaten, elektronischen
Spielen, Spielgeräten, Sportgeräten, Kasinoautomaten, Roulettetischen,
Kartenspieltischen; Werbung, Marketing, Sponsoring durch den Einsatz von
Unterhaltungsautomaten, Spielautomaten, Sportautomaten,
Informationsautomaten, Musikautomaten, elektronischen Spielen,
Spielgeräten und Sportgeräten; betriebswirtschaftliche Beratung bei der
Einrichtung von Gaststätten, Spielstätten, Sportstätten und Kasinos“
in das Markenregister eintragen.
Mit einem am 27. Februar 2019 beim Deutschen Patent- und Markenamt
eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin die Löschung dieser Marke
wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG
beantragt.
Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag, der ihr mittels am 14. März 2019
versandten Übergabeeinschreibens zugestellt worden war, mit am 30. April 2019
beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz
widersprochen.
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Mit Beschluss vom 6. Juli 2020 hat die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent-
und Markenamts die Marke 30 2015 001 077 teilweise, und zwar für die unter Ziff. I
genannten Waren und Dienstleistungen, gelöscht sowie den Löschungsantrag im
Übrigen zurückgewiesen.
Zur Begründung ist ausgeführt, dass der zulässige Löschungsantrag in der Sache
teilweise begründet sei, da der angegriffenen Marke in Bezug auf die
entsprechenden Waren und Dienstleistungen sowohl im Anmeldezeitpunkt als auch
im Entscheidungszeitpunkt das Schutzhindernis der mangelnden
Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. Bei der
angegriffenen Marke Fruit handele es sich um eine Angabe, die einen engen
beschreibenden Bezug zu den gelöschten Waren und Dienstleistungen aufweise
und daher von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werde.
Der inländische Verkehr erfasse Fruit ohne weiteres als englisches Wort für
„Frucht“. Es handele sich um ein geläufiges Wort des englischen
Grundwortschatzes. In Verbindung mit Spielautomaten und Dienstleistungen, die
Spielautomaten zum Gegenstand hätten, beziehe sich die angegriffene Marke mit
ihrer Bedeutung „Frucht“ darauf, dass diese Automaten mit Früchten verziert seien
bzw. Früchte wesentliche Elemente des Spiels darstellten. Wie sich aus den
beigefügten Rechercheergebnissen ergebe, handele es sich bei Früchten um eine
der häufigsten Ausschmückungen und Themenangaben für Spielautomaten. Den
angesprochenen Verkehrskreisen sei dies bekannt. Deshalb könne davon
ausgegangen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Angabe Fruit
in Verbindung mit diesen Produkten nicht als Herkunftshinweis verstünden.
Mithin fehle der angegriffenen Marke bei allen Waren, die üblicherweise mit
Früchten verziert würden, die Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Die Unterscheidungskraft fehle auch bezüglich der Dienstleistungen, die sich direkt
auf mit Früchten verzierte Spielautomaten bezögen. Unterscheidungskräftig sei die
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Marke hingegen für alle Waren, die nicht mit Früchten versehen würden, z.B. weil
sie in keinem erkennbaren Zusammenhang mit Fruchtsymbolen ständen oder weil
sie in andere Waren verbaut seien und daher in der Regel keine besondere äußere
Gestaltung aufwiesen.
Gegen die Teillöschung ihrer Marke durch die Markenabteilung 3.4 wendet sich die
Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde.
Sie ist der Auffassung, die angegriffene Marke weise auch im Hinblick auf die
beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen keinen engen
beschreibenden Bezug auf. Zwar sei es richtig, dass bei Spielen, die mittels eines
Gewinnspielautomaten gespielt würden, zeichnerische Darstellungen von Früchten
als Gewinnsymbole Verwendung fänden. Das betreffe aber nur sog.
„Walzenspiele“, bei denen mehrere Walzen rotieren und bei Stillstand in einer Reihe
angeordnete Gewinnsymbole einen Gewinn anzeigten. Nicht betroffen seien aber
andere Spiele für Gewinnspielautomaten sowie klassische Casinospiele (z.B.
Kartenspiele wie Poker, Black Jack etc. oder Roulette). Daneben gebe es eine
Vielzahl von Spielautomaten, die keine Gewinnspielautomaten seien, wie z.B.
Flipperautomaten.
Zudem würden Gewinnspielautomaten seit vielen Jahren nicht mehr als
mechanische Walzengeräte angeboten, sondern in der Regel als bildschirm-
basierte Geräte, bei denen mittels eines Auswahl-Menüs aus einer Vielzahl
unterschiedlicher Gewinnspiele ausgewählt werden könne.
Darüber hinaus wiesen die auf einem Gewinnspielautomaten abspielbaren
Walzenspiele eine grenzenlose Vielfalt von Themenwelten wie „Zoo“ oder
„Weltraum“ sowie davon abgeleitete Gewinnsymbole auf. Der Verkehr schließe
deshalb nicht von Gewinnsymbolen, also auch nicht von Früchten, auf das jeweilige
Gewinnspiel. Eine Verzierung von Spielautomaten mit entsprechenden Symbolen
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wie Früchten sei zudem unüblich, da die jeweils ausgewählten Gewinnspiele nur
auf dem Bildschirm angezeigt würden.
Nach alldem werde der Verkehr einen beschreibenden Begriffsgehalt von Fruit für
(Gewinn-)Spielautomaten nicht ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen. Er
müsse nämlich (1) Fruit mit „Frucht“ übersetzen, dann (2) von einer möglichen
Darstellung eines Gewinnsymbols auf das Walzenspiel selbst und (3) von dem
Walzenspiel auf den Gewinnspielautomaten schließen, auf dem u.a. ein derartiges
Walzenspiel ausgewählt werden könne.
Unabhängig davon sei die Begründung der Markenabteilung nicht für alle
gelöschten Waren und Dienstleistungen korrekt. So treffe die Prämisse der
Markenabteilung, Spielautomaten könnten mit Früchten verziert sein bzw. Früchte
wesentliche Elemente des Spiels darstellen – wenn überhaupt – nur auf
Gewinnspielautomaten mit Walzenspielen zu.
Zudem handele es sich bei der entsprechenden Spiele-Software nicht um
„Computersoftware“, weil die Software, die in einem Spielautomaten installiert sei,
nicht austauschbar sei. So seien Gewinnspielautomaten gemäß § 33 c GewO nur
aufstellbar, wenn deren Bauart zuvor von der Physikalisch-Technischen
Bundesanstalt zugelassen worden sei. Vor diesem Hintergrund sei diese
spezifische Software nicht unter den Warenbegriff „Computersoftware“ zu
subsumieren. Überdies seien EDV-Hardware und Software Komponenten vieler
Waren, ohne dass die Waren selbst als „Computer“ oder „Software“ angesehen
würden. Das treffe gerade für Gewinnspielautomaten zu.
Auch im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen
der Klassen 28 und 35 trage die Begründung der Markenabteilung nicht. Ihre
Behauptung, Spiele, Spielgeräte sowie Spielautomaten würden häufig mit
Fruchtsymbolen versehen oder Früchte seien Inhalt des Spiels, sei zu pauschal und
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reiche nicht aus, um einen engen beschreibenden Bezug zu den Waren und
Dienstleistungen zu begründen.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 6. Juli 2020 aufzuheben, soweit darin die teilweise
Löschung der Marke 30 2015 001 077 angeordnet worden ist, und den Antrag
auf Löschung insgesamt zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, entgegen der Auffassung der Markenabteilung habe das angegriffene
Zeichen nicht nur einen engen beschreibenden Bezug zu den von der Marke
erfassten Waren und Dienstleistungen. Es handele sich vielmehr um eine
unmittelbar beschreibende Sachangabe in Bezug auf die beanspruchten und mit
Glücksspiel in Verbindung stehenden Waren und Dienstleistungen. Die
Bezeichnung Fruit erschöpfe sich nämlich in dem Hinweis, dass Waren angeboten
oder Dienstleistungen erbracht würden die sich auf Glücksspiele beziehen, in denen
Früchte dargestellt würden. Noch heute werde der Begriff „fruit machine“ von
Übersetzungstools mit „Spielautomat“ übersetzt.
Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Aufteilung der Spielautomaten in
„Walzenspiele“ einerseits und Spielautomaten mit anderen Spielen (wie klassischen
Casinospielen) andererseits sei willkürlich. Im Übrigen sei die Unterscheidung
zwischen Spieleautomaten mit und ohne Gewinnmöglichkeiten rein öffentlich-,
gewerbe- und steuerrechtlicher Natur. Auch sei die Verzierung von Spielautomaten
mit Fruchtsymbolen überaus gebräuchlich.
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Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei der beschreibende
Begriffsgehalt von Fruit für den Verkehr sofort erkennbar. Die dargelegten
Gedankenschritte seien künstlich aufgespalten.
Im Hinblick auf die Klasse 09 könnten Spielautomaten als „Computer“ bezeichnet
werden und die Spielsoftware falle unter „Computersoftware“. In Bezug auf die
Waren der Klasse 28 und die Dienstleistungen der Klasse 35 erläutere die
Beschwerdeführerin nicht konkret, inwiefern die Entscheidung der Markenabteilung
fehlerhaft sei.
Der Senat hat den Parteien mit der Terminsladung vom 23. September 2021
Rechercheergebnisse übersandt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist
teilweise, und zwar für die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen,
erfolgreich.
A. Der Antrag auf Löschung gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG ist nach dem 14. Januar
2019 gestellt worden – nämlich am 27. Februar 2019 -, so dass § 50 MarkenG in
seiner neuen Fassung anzuwenden ist, vgl. § 158 Abs. 8 MarkenG.
Dem auf die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 MarkenG gestützten
und auch ansonsten zulässigen Löschungsantrag der Beschwerdegegnerin hat die
Markeninhaberin und Beschwerdeführerin rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist
des hier im Hinblick auf den Zeitpunkt der Antragstellung noch anzuwendenden §
54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a.F. (bis zum 30. April 2020 geltende Fassung)
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widersprochen, so dass die Voraussetzungen zur Durchführung des
Löschungsverfahren gemäß § 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG a. F. vorliegen.
B. Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 MarkenG gilt, dass eine
Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von Schutzhindernissen zu den
jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die
Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 MarkenG
verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das Eintragungshindernis
sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke bestanden hat (BGH GRUR 2014,
565, Rn. 10 – smartbook; GRUR 2014, 483, Rn. 22 – test; GRUR 2013, 1143, Rn.
15 – Aus Akten werden Fakten) als auch – soweit es um die Tatbestände nach § 8
Abs. 2 Nr. 1-13 MarkenG geht – im Zeitpunkt der Entscheidung über den
Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Ist eine solche
Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und
von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen, nicht möglich, muss es – gerade
in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein
Bewenden haben (BGH GRUR 2014, 565, Rn. 18 – smartbook, BPatG GRUR 2006,
155 – Salatfix).
C. In Beachtung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für die Löschung
der Marke Fruit nach §§ 50 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender
Unterscheidungskraft für die beschwerdegegenständlichen Waren und
Dienstleistungen - mit Ausnahme der im Tenor genannten - vor.
1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, welches die von der Marke erfassten Waren oder
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet
und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH
GRUR 2015, 1198, Rn. 59 – Kit Kat; BGH GRUR 2020, 411, Rn. 10 – #darferdas?
II; GRUR 2018, 301, Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934, Rn. 9)
– OUI; jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die
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Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu
gewährleisten (EuGH GRUR 2014, 373, Rn. 20 – KORNSPITZ; GRUR 2010, 228,
Rn. 33 – Vorsprung durch Technik; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – OUI).
Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis
begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein großzügiger
Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft
genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-
Marke). Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass aus Gründen der
Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder
Anmeldung nicht nur umfassend, sondern auch streng sein muss, um eine
ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (vgl. zuletzt EuGH, Urteil
vom 12.09.2019, C-541/18, Rn. 28 – #darferdas?); entsprechendes gilt im
Löschungsverfahren. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke
verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so
aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428, Rn. 53 – Henkel; BGH
a. a. O., Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die
beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels
und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist
(vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR
2014, 376, Rn. 11 – grill meister).
Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine
Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen
im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen. Darüber
hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine
Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die
beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch
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die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. EuGH
GRUR 2013, 519, Rn. 46 – Deichmann; GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor;
BGH GRUR 2017, 186, Rn. 30 und 32 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 1204
Rn. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2014, 569, Rn. 14 – HOT; GRUR 2012, 1143
Rn. 9 – Starsat).
2. Diesen vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt die
angegriffene Marke für die beschwerdegegenständlichen Waren und
Dienstleistungen - mit Ausnahme der im Tenor genannten - nicht, da die
angesprochenen Verkehrskreise dem Wortzeichen diesbezüglich lediglich einen
ohne weiteres erkennbaren Hinweis auf Inhalt, Gegenstand, Zweckbestimmung
oder Ausgestaltung der entsprechenden Waren entnehmen werden.
a) Bei der Beurteilung des Verständnisses der beschwerdegegenständlichen Marke
ist hinsichtlich eines Teils der Waren wie „Spiele, Spielzeug“ auf den
durchschnittlichen Endverbraucher abzustellen. Im Hinblick auf zahlreiche Waren,
die mit Glücks- und Casinospielen zu tun haben, ist auf den sachverständigen
Endverbraucher abzustellen, der z.B. eine Spielesoftware nutzt oder Spiele in
Spielhallen spielt. Zudem richten sich Waren und Dienstleistungen wie z.B.
„Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die
gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen (…)“ oder „Werbung“ an den
Fachverkehr, der die Hardware bzw. die Automaten und Maschinen für Spielhallen,
Kasinos oder andere Vergnügungsstätten einkauft bzw. letztere bewirbt (vgl. zum
Parallelverfahren EuG T-2017, 345 Rn. 25-28 – MULTI FRUITS).
b) Die Streitmarke besteht aus dem englischen Begriff „Fruit“. Das für den
inländischen Verkehr zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörende
Substantiv bedeutet „Frucht“ oder auch „Früchte“.
c) Mit diesem, den angesprochenen Verkehrskreisen bereits zum Anmeldezeitpunkt
ohne weiteres verständlichen Sinngehalt weist das Wortzeichen Fruit zu den
beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen - mit Ausnahme der im
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Tenor genannten - einen die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
ausschließenden engen beschreibenden Bezug auf.
aa) Ein Schutzhindernis besteht, wie die Markenabteilung zu Recht angenommen
hat, für die folgenden Waren der Klasse 28:
„Spiele; Spielzeug; Spielgeräte (auch geldbetätigt); geld- oder münzbetätigte
Spielautomaten (Maschinen); Spiele für Spielhallen (soweit in Klasse 28
enthalten); münzbetätigte Videospielapparate; Videospiele als Zusatzgeräte
für externen Bildschirm oder Monitor; geldbetätigte Glücksspielautomaten
(Maschinen) und Glücksspielmaschinen, insbesondere für Glücksspielhallen
mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische oder elektrotechnische
Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen,
Slotmaschinen, welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten,
Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen
Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung
in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung;
Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die
gewerbliche Nutzung in Kasinos und Glücksspielhallen mit oder ohne
Gewinnauszahlung; geldbetätigte Spielautomaten und/oder elektronische
Geldspielapparate (Maschinen) mit oder ohne Gewinnmöglichkeit;
angepasste Gehäuse für durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder
mittels elektronischen, magnetischen oder biometrische Speichermedien
betätigte Spielautomaten, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und
Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Kasinos
und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; elektronische
Spiele; Apparate für elektronische Spiele und Zubehör; Spielautomaten mit
Videoausgabe; an münzbetätigte Automaten angepasste Gehäuse aus
Metall, Kunststoff und/oder Holz; Spiele (einschließlich Videospiele),
ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor;
elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten);
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LCD-Spielekonsolen, jegliche vorgenannte Automaten, Maschinen und
Apparate auch im vernetzten Betrieb“.
In Bezug auf „Spiele“ und „Spielzeug“ versteht der Verkehr eine Kennzeichnung mit
Fruit als beschreibenden Hinweis auf den Gegenstand des Spiels bzw. die Art des
Spielzeugs. Früchte können nämlich die wesentlichen Elemente eines
(Gesellschafts-)Spiels darstellen (vgl. dazu die Internetseite https://die-besten-
familienspiele-gesellschaftsspiele.de/obstgarten/). So gab es schon zum dem
Anmeldezeitpunkt beispielsweise Plastik oder Holzfrüchte als Kaufladenzubehör
(vgl. dazu die Internetseite https://.skadic.de/Erzi-Kaufladenzubehoer-Sortiment-
Obst-klein-2831-1847.html) oder Brettspiele rund um das Thema Früchte (vgl.
Google Suchergebnis zur Abfrage: „Brettspiel früchte“).
Im Hinblick auf die Waren, die mit Glücks- und Casinospielen zu tun haben, wird
der Verkehr eine Kennzeichnung mit Fruit als Themenangabe für Spiele und
Automaten und damit nicht als Herkunftshinweis verstehen. So gibt es zahlreiche
Computerspiele mit dem Thema „Früchte“. Beispielweise wird ein Online-Denkspiel
angeboten, bei dem man Früchte verbinden soll (https://www.spiele-kostenlos-
online.de/puzzlespiele/denkspiele/fruechte-verbinden/). Bereits im Jahr 2002
konnte man ein Online-Spiel spielen, in dem es darum ging, die richtigen Früchte
zu erraten und in einen Korb zu legen (www.lojol.de/html/frucht/html).
Überdies gehören „Früchtespiele“ zu den klassischen Automatenspielen (vgl. dazu
die Internetseite http://www.spielothek-online.com/fruechteslot/). In einem Artikel zu
Automatenspielen werden auch die sogenannten „Früchte-Spielautomaten“
beschrieben und die „populärsten Früchtespiele“ vorgestellt
(https://automatenspielex.com/types/fruechte-spielautomaten). Bereits im
Anmeldejahr 2015 veröffentlichte der Spiele-Anbieter „Spielothek Online“ eine
„Umfassende Liste aller Früchte-Spiele“ (http://www.spielothek-
online.com/fruechteslot/).
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Dabei ist zu berücksichtigen, dass es insbesondere in der (Online- und Casino-)
Spielbranche üblich ist, Früchte-Spiele mit englischen Namen und dem Bestandteil
„Fruit(s)“ zu bezeichnen, so z.B. „Fantasic Fruit“, „Happy/Fancy/Crazy Fruits“ (vgl.
Google-Suchergebnis zu „fruit-spiele casino“).
Zudem weisen und wiesen die Spielautomaten häufig selbst thematische
Bezeichnungen der angebotenen Spiele auf, um dem Publikum einen leichten
Überblick zu verschaffen und die Automaten-/Spieleauswahl zu erleichtern. Dass
eine entsprechende Kennzeichnung der Spielautomaten auf die Art bzw. das
Thema des Spiels hinweisen kann, zeigen auch die M-Box Editionen „Fruits“ und
„Egypt“ die Beschwerdeführerin. In der Beschreibung dazu heißt es „Ruft der
Spielgast das Menü auf, findet er (…) die thematisch zur jeweiligen Sonderedition
passenden Spiele“ (https://www.automatenmarkt.de/produkte/artikel/m-box-
editions-fruits-und-egypt/). Unter die Überschrift „Spielautomaten nach Themen“
führt ein anderer Anbieter aus, dass Spielautomaten schon in der Spielhalle – also
quasi auf den ersten Blick - Unterhaltung und Gewinnaussicht kombinieren sollen.
Wichtig sei dabei die „thematische Einteilung“ der Spielautomaten, die praktisch
unbegrenzt sei (https://www.casino-spiele.guru/spielautomaten-nach-themen/). Die
jeweiligen Themen werden, wie bei der Sonderedition „Fruits“ und „Egypt“, häufig
durch die wörtliche Benennung auf dem Spielautomaten angezeigt. Ein weiteres
Beispiel ist ein bereits im Jahr 2012 existierender Spielautomat mit der Bezeichnung
„Pompeji“, bei dem es nach der Spielebeschreibung „um die Geschichte der antiken
römischen Stadt geht, die durch den Ausbruch des Vulkans zerstört wurde“
(https://www.slotsadviser.com/de/slots/reviews/pompeii/).
Im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Waren „elektropneumatische und
elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten)“ besteht ebenfalls ein enger
beschreibender Zusammenhang des Zeichens Fruit, weil es sich dabei - laut dem
Klammerzusatz - ebenfalls um „Spielautomaten“ handelt.
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bb) Im Hinblick auf die Klasse 09 besteht ein Schutzhindernis für alle
beschwerdegegenständlichen Waren. Auch insoweit hat die Markenabteilung die
Löschung deshalb zu Recht angeordnet.
Soweit es sich bei den genannten Waren um Soft- und Hardware für Computer- und
Videospiele bzw. Spielesoftware handelt, weist eine Kennzeichnung mit Fruit
beschreibend darauf hin, dass es sich bei den mittels der entsprechenden Software
zu spielenden Spielen um sogenannte „Früchte-Spiele“ handelt. In einem Artikel zu
„Früchte-Spielen“ wird die Wichtigkeit einer gut entwickelten Software
hervorgehoben: „Was die Strukturen und die Funktionen betrifft, so sind den
Softwareentwicklern kaum Grenzen gesetzt“
(https://automatenspielex.com/types/fruechte-spielautomaten). Insofern besteht
zwischen dem Sinngehalt der Marke und der Software ein unmittelbarer und
konkreter enger Bezug, so dass dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, es
handele sich nur um eine Produktkomponente, nicht gefolgt werden kann.
Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, die Software, die in einem Spielautomaten
installiert sei, sei deshalb keine „Computersoftware“, weil sie im Hinblick auf § 33 c
GewO nicht ausgetauscht werden dürfe, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden.
So ist zum einen davon auszugehen, dass die auf einem Spielautomaten installierte
Software, technisch gesehen, durchaus, z.B. bei Fehlern, ausgetauscht und
verändert werden kann. Überdies ist Software der Oberbegriff für „ausführbare
Programme und die zu diesen gehörenden Daten“,
(http://www.softselect.de/business-software-glossar/software), wozu auch
Spielesoftware zählt. Außerdem beansprucht die streitgegenständliche Marke unter
anderem „Computerhardware und –software für Kasino- und Spielhallenspiele (…)“,
so dass die Beschwerdeführerin offenbar selbst davon ausgegangen ist, dass die
Software für Spielautomaten „Computersoftware“ ist.
Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Vorbringen der Beschwerdeführerin,
Gewinnspielautomaten seien keine „Computer“, da von einem Computer erwartet
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werde, dass der Benutzer verschiedene Anwendungen darauf installieren könne,
was bei Gewinnspielautomaten ausgeschlossen sei. Zum einen können die
Spielhallenbetreiber durchaus verschiedene Anwendungen installieren, z.B. neue
Spiele oder Versionen. Überdies handelt es sich bei einem (Früchte)Spielautomat
um einen Computer, weil er über dafür typische Eigenschaften verfügt: Der Nutzer
tätigt über Tasten eine Eingabe, die eine elektrische Datenverarbeitung anstößt,
aufgrund der ein Ergebnis (Gewinn oder Verlust) ermittelt wird.
Wegen des engen beschreibenden Bezugs fehlt der Wortmarke gegenwärtig und
bereits zum Anmeldezeitpunkt für die vorgenannten Waren der Klassen 28 und 09
die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
3. Anders ist die Situation für die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen
zu beurteilen. Für diese fehlt der angegriffenen Marke Fruit zum Anmelde- und zum
Entscheidungszeitpunkt weder die erforderliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG) noch war sie freihaltebedürftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
a) Das gilt für die folgenden Waren der Klasse 28:
„Klasse 28: Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen
enthalten sind; Kasinoausrüstung, nämlich Roulettetische, Rouletteräder;
Ziehungsgeräte für Gewinn- und Lotteriespiele, Ausspielungen oder
Verlosungen; Spieltische insbesondere für Tischfußball, Billard,
Gleitkörperspiele; Wurfscheiben (Spielzeug) und Wurfpfeile; elektrische,
elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von
Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros,
vernetzt oder unvernetzt; Wettautomaten (Maschinen); jegliche vorgenannte
Automaten, Maschinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb“,
bei denen zwar eine Verzierung mit Fruchtsymbolen möglich ist, aber kein
Zusammenhang mit „Früchte-Spielen“ erkennbar ist. Ein hinreichend naheliegender
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und ohne weiteres verständlicher sachbeschreibender Zusammenhang mit der
angegriffenen Marke Fruit und den entsprechenden Waren liegt nicht vor. Zu Recht
weist die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine
mögliche Verzierung der Waren mit Früchte-Symbolen nicht ausreicht, um der
Wortmarke Fruit die Unterscheidungskraft abzusprechen.
Im Hinblick auf „Ziehungsgeräte für Gewinn- und Lotteriespiele, Ausspielungen, und
Verlosungen“ hat die Recherche keine Praxis dahingehend ergeben, dass bei den
bekannten Früchte-Spielen Ziehungsgeräte eingesetzt werden, da die Früchte-
Spiele nicht in der Art einer Lotterie gespielt werden. Eine Früchte-Lotterie, die ein
beschreibendes Verständnis von Fruit nahelegen könnte, war nicht recherchierbar.
Es ist insofern davon auszugehen, dass der Sinngehalt von Fruit im
Zusammenhang mit den vorgenannten Ziehungsgeräten zu diffus bleibt, um einen
hinreichend konkreten engen beschreibenden Bezug herstellen zu können.
Auch im Hinblick auf „elektrische, elektronische oder elektromechanische Geräte
zur Durchführung von Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und
für Wettbüros, vernetzt oder unvernetzt“ hat die Markenabteilung die Löschung zu
Unrecht angeordnet, weil es sich bei den betreffenden Spielen nicht um typische
„Früchte-Spiele“ handelt, die in der Regel nicht als Bingospiele, Lotteriespiele und
Wetten veranstaltet werden (anderer Ansicht: EuG, T.355/16, Rn. 38 – MULTI
FRUITS, wonach „Lotteriespiele“ alle möglichen Glücksspiele umfassen). Es ist
insofern davon auszugehen, dass der Sinngehalt von Fruit auch für den
Fachverkehr im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien zu diffus bleibt,
um einen hinreichend konkreten engen beschreibenden Bezug herstellen zu
können.
b) Auch im Hinblick auf die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35 hat die
Markenabteilung die Löschung zu Unrecht angeordnet:
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„Klasse 35: Werbung, Werbung durch Werbemittel, Marketing, Werbung,
Marketing, Sponsoring in Form von Werbung zur Förderung von Verkauf,
Vermietung und Nutzung von Unterhaltungsautomaten, Spielautomaten,
Sportautomaten, Informationsautomaten, Musikautomaten, elektronischen
Spielen, Spielgeräten, Sportgeräten, Kasinoautomaten, Roulettetischen,
Kartenspieltischen; Werbung, Marketing, Sponsoring durch den Einsatz von
Unterhaltungsautomaten, Spielautomaten, Sportautomaten,
Informationsautomaten, Musikautomaten, elektronischen Spielen,
Spielgeräten und Sportgeräten; betriebswirtschaftliche Beratung bei der
Einrichtung von Gaststätten, Spielstätten, Sportstätten und Kasinos“.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es im Allgemeinen
nicht den Branchengewohnheiten, Werbedienstleistungen und
betriebswirtschaftliche Beratungsdienstleistungen durch das beworbene Produkt zu
charakterisieren. Üblich zur Beschreibung der vorgenannten Dienstleistungen ist
eine Bezeichnung nach Art des Mediums oder der Branchen, auf die Leistungen
bezogen sind, während eine Festlegung auf ein bestimmtes Themengebiet
regelmäßig nicht erfolgt (BGH GRUR 2009, 949, Rn. 24 – My World; BPatG 29 W
(pat) 523/12 – myJobs; BPatG 29 W (pat) 34/13 – Yukon). Vorliegend ergaben sich
weder aus dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin noch aus den Recherchen des
Senats Belege dafür, dass sich das Markenzeichen Fruit zur Beschreibung von
Werbe- und betriebswirtschaftlichen Beratungsdienstleistungen grundsätzlich
eignet.
D. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen
Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung
der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich
sind.
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III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch
einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten
schriftlich einzulegen.
Dr. Hacker Merzbach Dr. Weitzel
Schw


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