30 W (pat) 41/02  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 41/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 3. Februar 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die angegriffene Marke 398 39 227 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann und der Richterinnen Winter und Hartlieb beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-rückgewiesen. Auf die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. November 2001 insoweit aufgehoben als der Widerspruch auch bezüglich der Waren „Tabakersatzstoffe für medizinische Zwecke" zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird ebenfalls die Löschung der angegriffenen Marke wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der Marke IR 653 585 angeord-net. G r ü n d e I. Die Marke Nicotinull ist am 15. Oktober 1998 unter der Nummer 398 39 227 für Waren der Klassen 5, 30, 32 und 34 ua für „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Tabakersatzstoffe für medizinische Zwecke“ in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 19. November 1998. - 3 - Widerspruch gegen alle identischen und ähnlichen Waren erhoben hat am 2. Februar 1999 die Inhaberin der IR-Marke 653 585 NICOTINELL, die seit 1996 international registriert ist für „Produits pharmaceutiques" und die Schutz für die Bundesrepublik Deutschland genießt; Beginn der 5-Jahresfrist nach § 115 Abs 2 MarkenG war der 30. Mai 1997. In der mündlichen Verhandlung hat die Inhaberin der angegriffenen Marke (sinn-gemäß) die über ein „Nikotinentwöhnungsmittel in der Form von Kautabletten und Pflastern“ hinausgehende Benutzung bestritten; eine weitergehende Benutzung hat die Widersprechende nicht geltend gemacht. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat we-gen des Widerspruchs aus der IR-Marke 653 585 die Eintragung der angegriffe-nen Marke teilweise gelöscht, nämlich hinsichtlich der Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“, im Übrigen aber die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zu-rückgewiesen. Begründend ist ausgeführt: die im Umfang der Löschung beste-hende Warenidentität bedinge strenge Anforderungen an den Markenabstand, denen die angegriffene Marke in klanglicher wie schriftbildlicher Hinsicht nicht ge-nüge; die Zurückweisung des Widerspruchs im Übrigen beruhe auf fehlender Wa-renähnlichkeit. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffe-nen Marke sowie die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hält mit näheren Ausführungen insbesondere unter Hin-weis auf die Schutzunfähigkeit des Markenbestandteils „Nicotin-“ Verwechslungs-gefahr nicht für gegeben. - 4 - Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, den Beschluß der Markenstelle vom 22. November 2001 insoweit aufzuheben, als wegen des Widerspruchs aus der IR-Marke 653 585 die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-heitspflege“ angeordnet worden ist und den Widerspruch auch für diese Waren zurückzuweisen sowie die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und auf die Anschluß-beschwerde den Beschluß der Markenstelle vom 22. November 2001 insoweit aufzuheben, als der Widerspruch aus der IR-Marke 653 585 auch für die Waren „Tabakersatzstoffe für medizinische Zwecke“ zurückgewiesen worden ist und die Eintragung der angegriffenen Marke auch für diese Waren zu löschen. Sie macht mit näheren Ausführungen insbesondere eine gesteigerte Kennzeich-nungskraft ihrer Marke geltend und hat zum Nachweis dazu verschiedene Unter-lagen vorgelegt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den patentamtlichen Beschluß Bezug genommen. - 5 - II. 1. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig, aber nicht begründet; denn zwischen den Vergleichsmarken besteht hinsichtlich der Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ aus dem Warenver-zeichnis der angegriffenen Marke Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 Mar-kenG. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt danach ab von der Identität oder Ähnlich-keit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Ver-wechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei die verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungs-gefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung stehen (st Rspr vgl BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND jew mwN). Die Marken können im Bereich der im Rahmen der Beschwerde allein maßgebli-chen Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheits-pflege“ der angegriffenen Marke und der auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren „Nikotinentwöhnungsmittel in der Form von Kautablet-ten und Pflastern“, die unter den eingetragenen Warenbegriff „Produits pharma-ceutiques" fallen, zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet werden. Ver-wechslungsfördernd kommt hinzu, daß es sich im Bereich dieser Waren mangels Rezeptpflicht um Produkte handeln kann, die von den allgemeinen Verkehrskrei-sen im Wege der Selbstmedikation erworben werden. Andererseits ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzu-stellen (vgl EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz 26-Lloyd/Loint's; BGH aaO - ATTACHÉ/TISSERAND), der zudem erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die den - 6 - Gesundheitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt (vgl dazu BGH GRUR 1995, 50, 53 -Indorektal/Indohexal). Ob die Widerspruchsmarke NICOTINELL wegen Kennzeichnungsschwäche über einen ursprünglich eingeschränkten Schutzumfang verfügt, kann vorliegend ebenso dahinstehen wie auch die Fage, ob und inwieweit sie aufgrund erheblicher Benutzung ihren Schutzumfang verstärken konnte. Denn selbst wenn der Wider-spruchsmarke wegen eines beschreibenden Hinweises auf den Wirkstoff „Nikotin“ in Verbindung mit der Endung „-ell“ nur ein verminderter Schutzumfang zuerkannt werden könnte, bestände Verwechslungsgefahr. Die angegriffene Marke wird auch reduzierten Anforderungen an den Markenabstand im Hinblick auf die Wa-renlage nicht gerecht. Nicotinull und NICOTINELL sind jedenfalls klanglich ver-wechselbar. Die Klangbilder sind identisch bis auf den Vokal „u“ gegenüber „E“ in den Endungen; an dieser Stelle tritt diese Abweichung aber wenig charakteristisch hervor, zumal beide Marken gleichmäßig fließend ausgesprochen werden und keine deutliche Zäsur aufweisen (zB Nicoti-null bzw NICOTI-NELL); für eine sol-che Zäsur, die die Endbestandteile hervorheben könnte, fehlt es - zum Beispiel - an der Verdoppelung des „n“ (Nicotin-null bzw „NICOTIN-NELL). Im Vergleich zu diesem geringen klanglichen Unterschied zwischen den Vergleichsmarken über-wiegen die Übereinstimmungen deutlich. Dieser geringe klangliche Unterschied führt auch unter angemessener Berücksichtigung eines warenbeschreibenden Hinweises der Anfangsbestandteile „Nicotin-“ auf den Wirkstoff der Produkte im Gesamteindruck nicht zu einem zur Verneinung der Verwechslungsgefahr ausrei-chend verschiedenen Klangbild der Marken. Wegen der klanglich fast identischen Marken trägt auch ein von der Inhaberin der angegriffenen Marke geltend gemachter Begriffsgehalt des Endbestandteils der angegriffenen Marke nicht ausreichend zur Unterscheidbarkeit der Marken bei. Deshalb kann es dahingestellt bleiben, ob „null" in der Marke Nicotinull als eigen-ständiger Bestandteil überhaupt erkannt oder der Buchstabe „n“ vielmehr einem Wortelement „Nicotin“ zugeordnet wird. - 7 - Soweit sich die Inhaberin der angegriffenen Marke zur Begründung ihrer Be-schwerde auf die Verfahren 30 W (pat) 145/97 und 30 W (pat) 147/97 bezieht, so ist darauf hinzuweisen, daß sich dort – im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren – deutlicher abweichende Marken gegenüberstanden. 2. Die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden ist gem § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG iVm § 567Abs 3 ZPO zulässig. Sie ist auch begründet. Denn die von der Anschlußbeschwerde erfaßten Waren „Tabakersatzstoffe für medizinische Zwe-cke“ aus dem Warenverzeichnis der angegiffenen Marke sind den von den „Pro-duits pharmaceutiques" der Widerspruchsmarke als benutzt anerkannten „Nikotin-entwöhnungsmittel in der Form von Kautabletten und Pflastern“ bis zur Identität ähnlich. Dies folgt aus der Tatsache, daß Tabakersatzstoffe auch als Nikotinent-wöhnungmittel eingesetzt werden können, also auch den Zweck haben, Raucher auf dem Weg zum Nichtraucher zu unterstützen. Im übrigen werden diese Ver-gleichswaren regelmäßig an denselben Vertriebsorten und dort in räumlicher Nähe zueinander den Endabnehmern angeboten und weisen insoweit enge wirtschaftli-che Berührungspunkte auf. 3. Zu einer Auferlegung der Kosten des Verfahrens bestand kein Anlaß (§ 71 Abs 1 MarkenG). Dr. Buchetmann Winter HartliebJu

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