30 W (pat) 43/00  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 43/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 395 16 054 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 11. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann sowie des Richters Sommer und der Richterin Schwarz-Angele beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. BPatG 152 6.70 - 2 - G r ü n d e I. Die Markeninhaberin hat die vorliegende Markenanmeldung am 12. April 1995 als Hörmarke unter Beifügung einer Audiokassette beim Deutschen Patent- und Mar-kenamt eingereicht. Mit Bescheid vom 5. Juni 1996 ist sie von der Markenabtei-lung ua darauf hingewiesen worden, daß gemäß § 11 MarkenV außer der Kas-sette auch ein Notenblatt oder Sonagramm eingereicht werden müsse. Dieser Auf-forderung hat sie durch Einreichung eines Notenblatts am 6. September 1996 (Eingangsdatum) entsprochen. Mit Schreiben vom 22. August 1997 hat die Markenstelle für Klasse 9 der Mar-keninhaberin mitgeteilt, daß für die Zuerkennung des Anmeldetages einer Hör-marke die Vorlage auch der graphischen Wiedergabe als maßgebend angesehen werde und die Anmeldung daher die Priorität vom 6. September 1996 erhalte. Die Marke ist unter Zugrundelegung dieses Anmeldetages eingetragen worden. Die Beschwerde der Anmelderin gegen diese Entscheidung führte zur Zurückver-weisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt ohne Sachentschei-dung des Senats mit Beschluß vom 5. Juli 1999 da die angefochtene Entschei-dung der Markenstelle von einer Beamtin des gehobenen Dienstes erlassen wor-den war und gegen sie daher nur die Erinnerung gemäß § 64 MarkenG (und nicht die Beschwerde gemäß § 66 MarkenG) vorgesehen ist. Mit Beschluß vom 9. Dezember 1999 hat die Markenstelle für Klasse 9 des Deut-schen Patent- und Markenamts die Erinnerung der Markeninhaberin sowie ihren Antrag zurückgewiesen, der Marke den 12. April 1995 als Anmeldetag zuzuer-kennen. Zur Begründung ist ausgeführt, daß es sich bei der nach § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG erforderlichen Wiedergabe der angemeldeten Marke nach der Syste-matik des Gesetzes und dem Charakter des Registrierverfahrens nur um die gra-- 3 - phische Wiedergabe der Marke handeln könne, deren Einreichung daher für die Zuerkennung des Anmeldetages wesentlich sei. Zur Begründung der dagegen eingelegten Beschwerde verweist die Anmelderin auf ihren Vortrag im vorangegangenen Beschwerdeverfahren. Sie ist der Auffas-sung, durch die Einreichung einer Audiocassette sei dem Erfordernis des § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG hinreichend entsprochen. Dies sei auch der Entscheidung des Bundespatentgerichts im Fall "INDIKATIV SWF-3" (BPatGE 36, 241 - 6) zu entnehmen. Sie beantragt, der deutschen Marke 395 16 054 den 12. April 1995 als An-meldetag zuzuerkennen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Markenstelle ist zutreffend da-von ausgegangen, daß dem Erfordernis des § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG nach Wie-dergabe der Marke die Einreichung ihrer graphischen Darstellung zugrunde liegt und erst mit deren Eingang der Anmeldetag bestimmt ist (§ 33 Abs 1 MarkenG). Für den Zeitrang (die Priorität) einer angemeldeten Marke ist gemäß § 6 Abs 1 und 2 MarkenG der Anmeldetag maßgebend, dh der Tag, an dem die Unterlagen mit den Angaben nach § 32 Abs 2 MarkenG beim Patentamt eingegangen sind, § 33 Abs 1 MarkenG. Nach § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG muß die Anmeldung (ua) eine Wiedergabe der Marke enthalten. Nach § 11 Abs 1 MarkenV sind der Anmel-dung einer Hörmarke vier übereinstimmende zweidimensionale graphische Wie-dergaben der Marke beizufügen. Diese Bestimmung steht in Übereinstimmung mit der Vorschrift des § 8 Abs 1 MarkenG, wonach von der Eintragung solche Marken - 4 - ausgenommen sind, die sich nicht graphisch darstellen lassen (s dazu auch Art 2 MarkenRichtl, wonach die graphische Darstellbarkeit als Voraussetzung der Mar-kenfähigkeit normiert ist). Die graphische Darstellbarkeit der zur Registrierung an-gemeldeten Marke ist danach jedoch kein bloßes Formerfordernis, sondern eine Grundvoraussetzung für die Registrierung und Publizierung von Marken (Altham-mer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 3 Rdn 11). Im Hinblick auf die Registrierung und Publizierung der Marke in graphischer Form ist ihre graphische Darstellung als die in § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG genannte "Wiedergabe der Marke" anzusehen. Dies steht bei Wort- und Bildmarken bereits aufgrund ihres graphischen Charakters bzw Gebrauchs außer Frage (s auch §§ 7 und 8 MarkenV). Es ist ferner für drei-dimensionale Marken, für Kennfadenmarken und für sonstige Markenformen ent-sprechend geregelt (s §§ 9, 10 und 12 MarkenV). § 13 MarkenV bestimmt aus-drücklich, daß der Markenanmeldung keine Muster oder Modelle der mit der Mar-ke versehenen Gegenstände oder in den Fällen der §§ 9, 10 und 12 MarkenV der Marke selbst beigefügt werden dürfen. Hiervon ausgenommen ist allein § 11 Abs 3 MarkenV, wonach der Anmelder einer Hörmarke (zusätzlich) eine klangliche Wie-dergabe der Marke einreichen muß. Hierbei handelt es sich, wie der gezeigten Systematik des Gesetzes zu entnehmen ist, nicht etwa um eine zur graphischen Darstellung alternative Form der Wiedergabe der angemeldeten Hörmarke. Denn registriert und publiziert wird die Marke nur in ihrer graphischen Darstellung. Bei der klanglichen Wiedergabe der Hörmarke gemäß § 11 Abs 3 MarkenV handelt es sich vielmehr um ein (durch § 65 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedeckt) gesetzlich be-stimmtes weiteres Anmeldungserfordernis im Sinne von § 32 Abs 3 MarkenG (Alt-hammer/ Ströbele, aaO, § 32 Rdn 17; BPatG GRUR 1997, 134/5 - Anmeldetag), das die für die Registrierung und Publikation erforderliche graphische Darstellung nicht zu ersetzen vermag. Die Markenstelle ist somit zutreffend davon ausgegan-gen, daß die in § 32 Abs 2 MarkenG genannten sogenannten Mindestvorausset-zungen für die Einreichung einer Markenanmeldung vorliegend erst mit der Einrei-chung der graphischen Darstellung der Hörmarke erfüllt waren und deren Eingang damit für die Bestimmung des Anmeldetages maßgebend ist. Die graphische Dar-stellung der Marke ist aufgrunde einer eingereichten Kassette in aller Regel auch - 5 - nicht - jedenfalls nicht exakt - möglich, kann deshalb schon theoretisch nicht amts-seitig erfolgen. Die Aufgabe des Anmelders, die Wiedergabe der Klangmarke in Notenschrift oder Sonagramm einzureichen, ist daher auch aus diesem Grund un-ersetzbar (vgl auch Ströbele GRUR 1999, 1041, 1044). Als Anmeldetag kann je-doch erst der Tag zugestanden werden, an dem die Marke in publizierfähiger Form vorliegt. Abweichendes folgt auch nicht aus der genannten Entscheidung des 29. Senats im Fall "INDIKATIV SWF-3". Dort wird vielmehr klar zwischen den Anforderungen des § 32 Abs 2 MarkenG - hier insbesondere dessen Ziffer 2 - und den in § 32 Abs 3 MarkenG genannten weiteren Anmeldungserfordernissen unterschieden. Dabei wird die graphische Darstellung der Hörmarke als (sog Mindest-)Erfordernis im Sinne von § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG, die klangliche Wiedergabe gemäß § 11 Abs 3 MarkenV jedoch als "weiteres Anmeldungserfordernis" im Sinne von § 32 Abs 3 MarkenG angesehen. Daraus folgt, daß auch der 29. Senat in dieser Ent-scheidung nicht etwa davon ausging, daß als "Wiedergabe der Anmeldung" im Sinne von § 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG auch deren klangliche Wiedergabe angese-hen werden kann. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 83 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Die Rechtsfrage, in welcher Form die Hörmarke bei der Anmeldung wiederzugeben ist, ist von grundsätzlicher (dh bei vielen Anmeldungen von Hörmarken maßge-bender) Bedeutung und wird auch in der Literatur kontrovers diskutiert (etwa Be-cker, Kennzeichenschutz der Hörmarke, WRP 2000, 56, 59; Winkler, Erfahrungen des DPA mit dem erweiterten Markenbegriff, MA 1996, 516, 521). Dr. Buchetmann Sommer Schwarz-Angele Mü/Hu

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