30 W (pat) 44/06  - 30. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 44/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … _______________________ - 2 - betreffend die angegriffene Marke 302 49 291 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 2. Juni 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein sowie der Richterin Winter und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren der Klassen 03 und 5 „Mittel für die Körper- und Schönheitspflege; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Ge-sundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe-cke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nah-rungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Ba-sis von Vitaminen, Mineralien und Spurenelementen und in Kom-bination mit Stoffen tierischen und pflanzlichen Ursprungs“ eingetragene und am 28. März 2003 veröffentlichte Wortmarke 302 49 291 „Plavigamma“ - 3 - ist am 2. Mai 2003 Widerspruch aus der am 18. April 2002 eingetragenen europä-ischen Wortmarke CTM 2 236 578 „PLAVIX“ eingelegt worden, die geschützt ist für „pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate“. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Wi-derspruch durch Beschlüsse vom 31. März 2005 und 3. Februar 2006 zurückge-wiesen mit der Begründung, selbst im Bereich identischer Waren sei der erforderli-che Abstand zur Widerspruchsmarke gewahrt, selbst wenn dieser eine erhöhte Kennzeichnungskraft zugesprochen würde. Sowohl im klanglichen als auch im schriftbildlichen Vergleich fielen die Zeichenunterschiede hinreichend auf. Neben der übereinstimmenden Anfangssilbe verfüge die angegriffene Marke mit dem zweisilbigen Zusatz „gamma“ über eine deutliche Abweichung, die auch klanglich hinreichend zur Geltung komme. Der zusätzliche Bestandteil der einteiligen Marke könne markenrechtlich nicht unberücksichtigt bleiben, zumal er fantasievoll, zu-mindest aber nicht lediglich beschreibend und überdies zugunsten der Markenin-haberin in Alleinstellung eingetragen sei. Auch aus der Drittzeichenlage lasse sich keine Kennzeichnungsschwäche ableiten, da von den 217 existierenden Marken mit dem Bestandteil „gamma“ alle bis auf sechs der Markeninhaberin zustünden. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheide schon deshalb aus, weil die Wider-spruchsmarke auch über keinen eigenständigen Wortstamm „Plavi“ verfüge. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die auf die weltweite Bekanntheit ihrer Marke in Fachkreisen hinweist, die ohne Weite-res den beschreibenden Gehalt von „gamma“ erkennen, ihm deshalb keine mar-kenmäßige Bedeutung zumessen und im Bestandteil „PLAVI“ der angegriffenen Marke die Widerspruchsmarke erkennen würden, jedenfalls aber aufgrund ge- - 4 - danklicher Verbindung einer Verwechslungsgefahr unterlägen. Dies gelte erst recht angesichts der gesteigerten Kennzeichnungskraft, die zu berücksichtigen sei, nachdem die Markeninhaberin die diesbezüglichen Angaben der Widerspre-chenden nicht substantiiert, sondern nur mit Nichtwissen bestritten habe. Im Übrigen werde der Verkehr aufgrund der Vielzahl von „gamma“-Marken zugunsten der Markeninhaberin diesen Bestandteil weglassen und die Produktkennzeich-nung ausschließlich in dem Bestandteil „PLAVI“ sehen. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle vom 31. März 2005 und 3. Fe-bruar 2006 aufzuheben, und regt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat Zurückweisungsantrag gestellt und sich hierzu auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen bezogen. Abgesehen von der Un-terschiedlichkeit der Marken in ihrer Gesamtheit bestünden auch keine Anhalts-punkte dafür, dass der Verkehr den Wortteil „gamma“ aus der angegriffenen Mar-ke herauslösen oder ignorieren werde. Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Markenstelle hat nach Auffassung des Senats die Gefahr von Verwechslun-gen zwischen den Marken zutreffend verneint und den Widerspruch zu Recht zu-rückgewiesen. - 5 - Die Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichti-gung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehen-den Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeich-neten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beur-teilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. GRUR 2007, 1071 - Kinder Kram; WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling; WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Nachdem Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind, ist hinsichtlich der beiderseiti-gen Waren von der Registerlage auszugehen. Insoweit stehen den Waren der an-gegriffenen Marke, wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, identische oder ähnliche Waren gegenüber (vgl. Richter/Stoppel, Warenähnlichkeit, 14. Aufl. 2008, S. 237 f., Stichwort „pharmazeutische Erzeugnisse“ und S. 222, Stichwort „Nah-rungsergänzungsmittel“), weshalb die Anforderungen an den Markenabstand inso-weit eher erhöht sind, der aber von der angegriffenen Marke eingehalten wird; hierbei kann es dahinstehen, ob der Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeich-nungskraft zukommt. Denn auch bei Anerkennung einer solchen ist eine register-rechtliche Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil die angegriffene Marke selbst den dann strengeren Anforderungen an den erforderlichen Markenabstand noch genügt. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit steht zwischen den Beteiligten im Grun-de außer Streit, dass die Marken in ihrer Gesamtheit deutliche Unterschiede auf-weisen, weil sie in ihren Bestandteilen unterschiedliche Länge, Buchstaben und Silbenzahl zeigen, was auch bei einem flüchtigen Verhalten weder überhört noch übersehen werden kann. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Markenähnlichkeit wäre nur denkbar, wenn man aus der angegriffenen Marke den Bestandteil „PLAVI“ herausgreifen - 6 - und der Widerspruchsmarke isoliert kollisionsbegründend gegenüberstellen könn-te, was sich jedoch grundsätzlich verbietet, weil der Verkehr Zeichen regelmäßig so auffasst, wie sie ihm entgegentreten, d. h. als einheitliches und eigenständiges Gebilde (vgl. BGH GRUR 2004, 783 (784) - NEURO-VIBOLEX). Gleichermaßen wäre es rechtsfehlerhaft, ohne Weiteres eine Zeichenkollision allein deshalb fest-stellen zu wollen, weil sich die Buchstabenfolge der älteren Marke wie hier nahezu identisch in dem jüngeren Zeichen wiederfindet. Eine Ausnahme ist nur denkbar, wenn in Kombinationsmarken ein Bestandteil den Gesamteindruck der Marke al-lein dominiert, weil etwa die übrigen Bestandteile wegen ihrer beschreibenden Be-deutung eindeutig nicht zur Kennzeichnungskraft der Gesamtmarke beitragen und damit schon aus Rechtsgründen bei der Kollisionsprüfung ausscheiden. Im vorlie-genden Fall steht der Widerspruchsmarke jedoch eine einheitlicher Fantasiebegriff gegenüber, der auch nicht durch grafische Elemente zergliedert ist, so dass schon deshalb die Anwendung der Grundsätze über die Prägung von Markenbestandtei-len ausscheidet (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 9 Rdn. 218 f. m. w. N.). Selbst wenn man der Argumentation der Widersprechenden folgen wollte, dass in der angegriffenen Marke die Endbuchstaben „GAMMA“ kennzeichnungsschwach seien, so lässt sich daraus keine Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck ableiten. Denn dieser bestimmt sich nicht aufgrund von zergliedernden analytischen Gedankenschritten. Insofern bleibt es bei dem Grund-satz, dass der Verkehr erfahrungsgemäß eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt (vgl. Hacker a. a. O. Rdn. 214, 111 m. w. N.). Im Übrigen sind in ein-teiligen Marken selbst kennzeichnungsschwache Bestandteile für den Gesamtein-druck mit zu berücksichtigen (Hacker a. a. O. Rdn. 214 m. w. N.). Dementspre-chend hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Fall auch die Abspaltung von „gamma“ in einem einheitlichen Wort verneint (Entsch. v. 30. Juni 2003, Az. 30 W (pat) 110/02 - Enaprilgamma/GENABIL). Selbst wenn man auf die besondere Bedeutung übereinstimmender Wortanfänge abstellt, wogegen Endungen schnell untergehen können, so greift dies im vorlie-genden Fall nicht durch. Sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht sind die Unterschiede deutlich wahrzunehmen, wobei der Klangeindruck der ange- - 7 - griffenen Marke durch die zwei weiteren Silben mitbestimmt wird, von denen zu-mindest eine betont ist, so dass ein Verschlucken oder Überhören äußerst un-wahrscheinlich ist. Auch eine assoziative Verwechslungsgefahr scheidet aus. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen Ausnahmefall mit restriktiver Anwendung handelt, steht seiner Annahme im vorliegenden Fall entgegen, dass „PLAVIGAMMA“ als einheitliches Fantasiewort aufgefasst wird, in welchem die Widerspruchsmarke, zumal sie mit dem Zusatzbuchstaben „X“ endet, gerade nicht nach Art eines ei-genständigen Wortstamms hervortritt und deshalb den Verkehr von der Vorstel-lung abhalten wird, es lägen Serienmarken eines Unternehmens vor (vgl. Hacker a. a. O. Rdn. 326 m. w. N.). Ein anderes Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung der Widersprechenden auch nicht aus der Entscheidung „THOMSON LIFE“ des EuGH (GRUR 2005, S. 1042) herleiten. Abgesehen von der Frage, ob diese Entscheidung ohne Weite-res auch auf Einwortmarken anwendbar ist - dort ist nur von „komplexen“ Marken die Rede -, liegen die dort aufgestellten Voraussetzungen nicht vor. Weder ist die Widerspruchsmarke identisch in der angegriffenen Marke enthalten noch hat de-ren Wortanfang „Plavi“ eine eigenständige und dominierende Stellung, die den Rückschluss auf einen selbständig kennzeichnenden produktbezogenen Bestand-teil zulassen würde, insbesondere weil sich die Gesamtmarke als einheitliches Fantasiewort präsentiert. Zudem hat der BGH in einer kürzlich ergangenen Ent-scheidung (GRUR 2007, S. 1066, 1069 f. - Kinderzeit) dem Anfangsbestandteil „Kinder“ in der angegriffenen Marke keine selbständig kennzeichnende Stellung zugebilligt. Somit war die angefochtene Entscheidung der Markenstelle im vollen Umfang zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. 2. Für die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an den gesetzli-chen Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG. Da für den vorliegenden Fall im - 8 - Wesentlichen nur tatsächliche Umstände entscheidungserheblich und keine be-sonderen Rechtsfragen zu klären sind, ist nicht ersichtlich, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung sich stellt bzw. aus welchem Grund eine höchst-richterliche Entscheidung erforderlich sein soll. Eine Verwechslungsgefahr käme hier allenfalls in Betracht, wenn es sich bei der Widerspruchsmarke um eine in Deutschland berühmte Marke handeln würde, wofür aber die bisher eingereichten Unterlagen bei weitem nicht ausreichen. Selbst für eine gesteigerte Verkehrsbe-kanntheit hätte die Widersprechende nicht nur Umsatzzahlen, die ohnehin nur be-grenzte Aussagekraft besitzen (vgl. Hacker a. a. O. Rdn. 191 m. w. N.), oder Wer-beaufwendungen, sondern insbesondere auch den in Deutschland gehaltenen Marktanteil und die Dauer der Markenverwendung darstellen sollen (vgl. Hacker a. a. O.), zumal sie die erhöhte Bekanntheit sowohl für den Zeitpunkt der Anmel-dung der angegriffenen Marke als auch für den der Entscheidung über den Wider-spruch darzulegen hatte (vgl. Hacker a. a. O., Rdn. 194), und zwar auch in End-verbraucherkreisen. 3. Bei der Kostenentscheidung war eine einseitige Auferlegung der Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten nach § 71 Abs. 1 MarkenG nicht veranlasst. Dr. Vogel von Falckenstein Winter Paetzold Ko

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