30 W (pat) 46/08  - 30. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 46/08_______________(Aktenzeichen)Verkündet am18. Juni 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 307 31 306.9hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richte-rin Hartlieb- 2 -beschlossen:Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.G r ü n d eI .Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die farbige Wort-/Bildmarke (grün, blau, schwarz)noch für die Waren und Dienstleistungen„Beratung in medizinischen, kosmetischen Fragen, insbesondere Ernährungsberatung, Beratung Naturheilmittel, Untersuchung der Blutwerte, Harnuntersuchung, Struma- und Inkontinenzberatung, Arzneimittelberatung, insbesondere personenbezogene Beratung über Arzneimittel und deren Nebenwirkung, Blutdruckmessung; Parfümeriewaren, insbesondere ätherische Öle, Mittel zur Körper-und Schönheitspflege, insbesondere Haarwässer; Zahnputzmittel, Seifen; pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Hygieneprä-parate für medizinische Zwecke, Pflaster und Verbandmaterial, Desinfektionsmittel; chirurgische und ärztliche Instrumente und Apparate, orthopädische Artikel, insbesondere künstliche - 3 -Gliedmaßen, Blutdruckmessgeräte, Blutzucker- und Cholesterin-bestimmung“.Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die sprach-üblich gebildete Wortverbindung „Kreuz-Apotheke“ werde von den angesproche-nen Verkehrskreisen auf Grund der Vielzahl von Apotheken dieses Namens (wie aus einer Internetrecherche ersichtlich sei) lediglich als Hinweis auf (irgend-)eine Apotheke und nicht auf eine bestimmte Apotheke verstanden werden. Dies gelte um so mehr, als der Bestandteil „Kreuz“ die wörtliche Benennung von Kreuzdar-stellungen sei, die allgemein einen Hinweis auf Waren und Dienstleistungen im Bereich der Medizin und Pharmazie darstellten. Im Zusammenhang mit den ver-fahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen stelle die Angabe „Kreuz-Apotheke“ somit lediglich einen beschreibenden Sachhinweis dar, um Art, Be-stimmung, Inhalt und Angebotsstätte zu bezeichnen. Auch die konkrete grafische Gestaltung könne keine Schutzfähigkeit begründen, da die angemeldeten Bild-elemente keine charakteristischen Merkmale im Sinne eines Herkunftshinweises aufwiesen, sondern lediglich den beschreibenden Charakter des Wortelementes verstärkten. Das grüne Kreuz werde für Apotheken und allgemein für den Bereich des Heilmittel- und Gesundheitswesens verwendet, entsprechendes gelte für die Darstellung der Schlange in enger Anlehnung an den sog. Äskulapstab. Der Ver-kehr sei in diesem Bereich an zahlreiche Abwandlungen der Darstellung gewöhnt, die konkrete grafische Ausgestaltung im vorliegenden Fall sei werbeüblich.Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausge-führt, dass - unabhängig von einer häufigen Verwendung der Bezeichnung „Kreuz-Apotheke“ und eines daraus möglicherweise bestehenden Freihaltebedürfnisses -die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit zu beurteilen sei. An der angemelde-ten Wort/Bildmarke in ihrer konkreten grafischen Ausgestaltung bestehe kein Frei-haltebedürfnis. Es sei nämlich lediglich der Gebrauch der Einzelbestandteile als Kreuz-Apotheke und Bildelement bekannt, nicht aber die Kombination von Wort-- 4 -und Bildmarke. In der hier vorliegenden konkreten Ausgestaltung trete das Bild-markenelement mit der Schlange an die Stelle des üblicherweise verwendeten Bindestrichs zwischen „Kreuz“ und „Apotheke“; auch winde sich die Schlange im vorliegenden Bildelement nicht wie üblich um einen Äskulapstab, sondern um ein grünes Kreuz, das durch die Schlangendarstellung aber nicht mehr erkennbar sei. Diese eigenwillige, sich von anderen beschreibenden Bildmarken abhebende Kombination der für sich gesehen möglicherweise schutzunfähigen einzelnen Elemente verfüge über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft. Der Anmelder verweist zudem auf die eingetragene Marke eines Mitbewerbers, die die Darstellung eines grünen Kreuzes beinhalte.Der Anmelder beantragt,den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 desDeutschen Patent- und Markenamtes vom 30. April 2008 aufzuhe-benund regt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.II.Die zulässige Beschwerde ist in der Sache ohne Erfolg.Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintra-gung ausgeschlossen, weil ihr für diese angemeldeten Waren und Dienstleistun-gen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.- 5 -1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständi-ger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion einer Marke, die Ursprungs-identität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. BGH MarkenR 2004, 39 - City Service). Die Unterscheidungskraft einer Mar-ke ist dabei zum einen in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskrei-se zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Durchschnitts-empfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. EuGH MarkenR 2004, 99 – Postkantoor; BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006).Bei einer Wort-/Bildmarke - wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist - ist wie bei aus mehreren Elementen zusammengesetzten Marken bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen. Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (vgl. BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; GRUR 2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1153 - antiKALK).Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind, was die Wortbestandteile in kom-binierten Wort-/Bildmarken betrifft, diese nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen, wenn ihnen entweder ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund ste-hender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann oder es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremd-sprache handelt, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterschei-dungsmittel verstanden wird (vgl. BGH a. a. O. – City Service). So kann auch sol-- 6 -chen Bezeichnungen, die keine beschreibenden Angaben im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen und die auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörtern der Alltagssprache gehören, jegliche Unterscheidungskraft fehlen. Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder Wortfolgen an-zunehmen, bei denen - ohne eine warenbeschreibende Sachangabe zu sein - ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht, dass der Ge-danke fern liegt, es könnte sich - über eine Werbeaussage hinaus - um einen Herkunftshinweis handeln (vgl. BGH GRUR 2000, 720, 721 - Unter Uns; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best).Hinsichtlich des Bildbestandteils einer Wort-/Bildmarke gilt sodann, dass der Marke - unbeschadet der fehlenden Unterscheidungskraft der Wortelemente - als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden kann, wenn die grafi-schen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH a. a. O. - NEW MAN; a. a. O - antiKALK), wobei an die Ausgestaltung aber um so größere Anforderungen zu stellen sind, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist (vgl. auch BPatG GRUR 1996, 410, 411 - Color COLLECTION). Erforderlich ist eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenteile aufhebende, kennzeichnungs-kräftige Verfremdung im Gesamteindruck der Marke (vgl. auch EuGH GRUR Int. 2005, 1012, 1017 (Nr. 73, 74). Dabei vermögen einfache geometrische Formen, bloße Verzierungen oder beschreibende Bildzeichen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, keine Unterscheidungs-kraft zu begründen (BGH a. a. O - antiKALK).Bei der Prüfung ist nach der Rechtsprechung des BGH von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - markt-frisch). Allerdings darf die Prüfung dabei nicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden, sondern sie muss vielmehr gründlich und vollständig ausfallen (vgl. EuGH WRP 2003, 735 - Libertel-Orange; a. a. O. - Postkantoor).- 7 -2 Nach diesen Grundsätzen erfüllt die angemeldete Wort- Bildmarke selbst diese geringen Anforderungen nicht.a) Der Markenbestandteil „Apotheke“ bezeichnet einen Ort, an dem Medika-mente verkauft, geprüft und auch hergestellt werden, wobei auch die fachliche Beratung im Mittelpunkt steht. Darüber hinaus wird ein breit gefächertes Sortiment von Produkten, die im weitesten Sinn der Gesundheit und dem Wohlbefinden dienen können, angeboten. Der weitere Bestandteil „Kreuz“ ist neben seiner religi-ösen Bedeutung auch bekannt als Symbol verschiedener Hilfsorganisationen wie z. B. Weißes Kreuz, Rotes Kreuz, Grünes Kreuz, Blaues Kreuz, Schwarzes Kreuz.Bei der Namensgebung bei Apotheken ist neben der Verwendung geographischer Namen oder der Bildung mit Personennamen auch die Verwendung von symboli-schen Namen - wie insbesondere von Erscheinungen aus Religion und Mythologie z. B. Engel, Stern, Kreuz, Fortuna - allgemein gebräuchlich (vgl. auch BPatG 30 W (pat) 170/06 - Johannes - Apotheke in PAVIS PROMA-CD-ROM). Dabei handelt es sich bei Apotheken - ebenso wie etwa bei Hotels - um sog. Platzge-schäfte, bei denen der Verkehr aufgrund allgemeiner Übung annimmt, dass es in dem betreffenden Geschäftszweig innerhalb eines umgrenzten örtlichen Bereichs regelmäßig nur ein Unternehmen mit dieser Bezeichnung gibt (vgl. Strö-bele/Hacker a. a. O. § 5 Rdn. 50).Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, ist die Bezeichnung „Kreuz Apo-theke“ - auch wegen der gebräuchlichen Verwendung des Kreuzsymbols in Medi-zin und Pharmazie - eine geläufige, weit verbreitete Etablissementbezeichnung für Apotheken. In solchen Bezeichnungen erkennt der Verkehr zwar regelmäßig eine besondere Geschäftsbezeichnung im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG, da ihm be-kannt ist, dass es in dem betreffenden Geschäftszweig innerhalb eines umgrenz-ten örtlichen Bereichs regelmäßig nur ein Unternehmen mit dieser Bezeichnung gibt (vgl. BGH GRUR 1995, 507, 508 - City-Hotel); er wird darin jedoch ihrer häufi-gen Verwendung wegen keinen betrieblichen Herkunftshinweis in Bezug auf damit - 8 -gekennzeichnete Waren und Dienstleistungen sehen, so dass eine solche weithin gebräuchliche Etablissementbezeichnung nicht ihre für eine konkrete Unterschei-dungskraft erforderlich betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. BPatG 25 W (pat) 38/04 - Stanglwirt - in PAVIS PROMA - CD ROM; Ströbele/Hacker a. a. O. § 8 Rdn. 68 m. w. N.).Vor dem Hintergrund dieser gebräuchlichen Verwendung werden die angespro-chenen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Bezeichnung „Kreuz Apotheke“ lediglich als werbeüblichen Sachhinweis auf das übliche Produktangebot einer Apotheke und die dort ange-botenen Dienstleistungen sehen, nicht hingegen als Marke.b) Die Schutzfähigkeit ergibt sich auch nicht aus dem Bildbestandteil in Form eines grünen Kreuzes mit einer sich darum windenden Schlange. Wie die Marken-stelle zutreffend festgestellt hat, handelt es sich sowohl bei dem grünen Kreuz als auch bei der Äskulapschlange um äußerst beliebte und häufig verwendete werbli-che Motive, die nach ihrer sinnbildhaften Aussage auf Art und Verwendungszweck bzw. Angebotsstätte der so gekennzeichneten Produkte und Dienstleistungen hinweisen. Die Darstellung des grünen Kreuzes mit gleich langen Balken illustriert lediglich den ersten Wortbestandteil der angemeldeten Marke und ist dem Verkehr zum einen in ähnlicher Form als internationales Apothekensymbol bekannt (vgl. „Die Apotheke“ unter wikipedia.de) und zudem als Symbol des seit 1950 in Deutschland eingetragenen gemeinnützigen Vereins „Deutsches Grünes Kreuz“ vertraut, dessen erklärte Ziele insbesondere die Entwicklung und Durchführung von Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge und Gesundheitsaufklärung sind (vgl. www.dgk.de). Neben dem roten „Apotheken-A“ des deutschen Apotheker Verban-des findet als international weit verbreitetes Symbol für die Apotheke in jüngster Zeit das grüne Kreuz auch in Deutschland zunehmend Verwendung (vgl. „Die heutige Apotheke“ unter www. apoindex.de…).- 9 -Die Äskulapschlange oder Äskulapnatter, die sich um einen Stab windet, ist Sym-bol der Humanmediziner, die Äskulapschlange mit Trinkschale wird als Symbol der Apotheker verwendet (vgl. „Die Äskulapnatter als Symbol“ unter wikipedia.de) und findet sich auch als zusätzliches kleines Symbol auf dem roten „Apotheken-A“, das so auf Apothekenschildern in Deutschland abgebildet ist.Die Verbindung dieser beiden in der Apothekenwerbung gebräuchlichen Symbole im Bildbstandteil der angemeldeten Marke bewegt sich im Rahmen der üblichen Äskulapschlangendarstellungen, da sie keine darüber hinausgehenden charakte-ristischen Gestaltungselemente enthält, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen würde (vgl. BGH GRUR 257, 258 - Bürogebäude). Der Verkehr wird auch dieses Äskulapkreuz lediglich als Variante der bereits be-kannten Darstellungen ansehen. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, fin-det diese Kombination der beiden Symbole und deren Bezeichnung mit „Äskulap-kreuz“ bereits Verwendung.c) Entgegen der Ansicht des Anmelders vermag auch die Verbindung der für sich genommen schutzunfähigen Wort- und Bildbestandteile in ihrer ganz konkre-ten Konstellation nicht die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke zu begründen. Die Verbindung der einzelnen Gestaltungsmittel in der vorliegenden Form ist ge-bräuchlich und der Gesamteindruck der angemeldeten Marke geht über die Zu-sammenfügung beschreibender Elemente nicht hinaus, sondern erschöpft sich in deren bloßer Summenwirkung (vgl. EuGH a. a. O. - Postkantoor). Die mittige An-ordnung des Bildelements ist keine eigentümliche Gestaltung, vielmehr bleiben die Wortbestandteile deutlich erkennbar, das Bildelement erscheint lediglich als deren bildhafte Wiedergabe und damit eine der Aufmerksamkeitssteigerung dienende Ausgestaltung des schutzunfähigen Wortbestandteils. Weder durch die Anordnung noch durch die Ausgestaltung der einzelnen Teile ergibt sich eine neue phantasie-volle Einheit, so dass der Verkehr dieser konkreten Verbindungsweise keinen Herkunftshinweis entnehmen wird.- 10 -3. Der Anmelder kann sich zur Ausräumung der Schutzhindernisse auch nicht auf eine seiner Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Zum einen handelt es sich bei der vom Anmelder genannten eingetragenen Marke um eine Bildmarke, zum anderen erwächst selbst aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsge-bots (Art. 3 GG) grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenan-meldungen, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. BGH GRUR 1997, 527, 528 - Autofelge; BGH BlPMZ 1998, 248, 249 - Today; GRUR 2005, 578 - LOKMAUS; EuGH a. a. O. - BioID; BPatG PMZ 2007, 160 - Papaya; vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 25, 26 m. w. Nachw.).Die Entscheidung BPatG 29 W (pat) 143/06 - auf die der Anmelder mit nachge-reichtem Schriftsatz vom 15. Juli 2009 verweist - liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde, da die beanspruchten Waren und Dienstleistungen gerade keinen Be-zug zu Heilberufen oder dem Gesundheitswesen haben.Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.Für die hilfsweise angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG. Angesichts der vorlie-genden konkreten, auf tatsächlichen Grundlagen beruhenden Einzelfallgestaltung sieht der Senat weder den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Rechtsfrage noch den der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als gegeben. Das gilt auch in Anbetracht der vom Anmelder in dem nachgereichten Schriftsatz vom 15. Juli 2009 zitierten Entscheidung des BPatG i. S. 27 W (pat) 81/08, in der der dort erkennende Senat deutlich die indivi-dualisierende Gestaltung und Funktion des zusätzlichen Bildbestandteils hervor-- 11 -gehoben hat; an dieser individualisierenden Funktion des Bildbestandteils fehlt es jedoch vorliegend gerade, wie oben ausgeführt.Dr. Vogel von Falckenstein Paetzold HartliebCl

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