30 W (pat) 49/05  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 49/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 12. November 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 82 385 BPatG 154 08.05 - 2 - hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2007 sowie mit Berichtigungsbe-schluss vom 3. März 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 10. Februar 2005 aufgehoben, soweit der Widerspruch hinsichtlich der angegriffenen Waren „pharmazeutische Präparate und Substanzen, nämlich Antidiabetika“ zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird auf den Widerspruch aus der Marke Nr. 36 433 die Löschung der angegriffenen Marke 300 82 385 angeordnet. 2. Der in der mündlichen Verhandlung verkündete Beschluss wird dahingehend berichtigt, dass er die Fassung unter 1. erhält. G r ü n d e I. Gegen die für die Waren der Klassen 5 und 10 „Pharmazeutische Präparate und Substanzen, nämlich Antidiabeti-ka; ärztliche Instrumente und Apparate zur Verabreichung von An-tidiabetika (soweit in Klasse 10 enthalten)“ - 3 - eingetragene und am 26. April 2001 veröffentlichte Wortmarke 300 82 385 ASPITEC hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wort-Bild-Marke 36 433 die seit dem 6. März 1899 für „ein pharmazeutisches Produkt“ eingetragen ist, Wi-derspruch erhoben, den sie mit Schriftsatz vom 23. Januar 2002 auf die Waren der Klasse 5 beschränkt hat. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Wi-derspruch im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, dass die ange-griffene Marke den erforderlichen deutlichen Abstand, den die Widerspruchsmarke aufgrund ihres hohen Bekanntheitsgrades und ihrer für Analgetika überdurch-schnittlichen Kennzeichnungskraft beanspruchen könne, einhalte. Trotz der identi-schen, regelmäßig stärker beachteten Wortanfänge „Aspi-“ seien die Zeichen auf-grund ihrer Unterschiede an den Wortenden gut zu unterscheiden. Auch eine mit-telbare Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben. Gegen diesen Beschluss eines Prüfers des höheren Dienstes richtet sich die Be-schwerde der Widersprechenden, mit der sie geltend macht, dass ihre Marke nicht nur für Analgetika benutzt werde, weshalb sie den Oberbegriff „pharmazeutische Produkte“ beanspruchen könne, die mit den angegriffenen Waren identisch seien. Diese seien ohnehin mit Analgetika so ähnlich, dass angesichts der weit über-durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ein sehr deutli-cher Zeichenabstand erforderlich sei, der von der angegriffenen Marke wegen der - 4 - Ähnlichkeiten in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht nicht eingehalten werde. Weil die jeweiligen Wortendungen im pharmazeutischen Bereich der Klasse 5 ver-braucht seien, komme den ohnehin stärker beachteten Wortanfängen ein weitaus größerer Stellenwert zu, zumal „Aspi“ einen gewissen Hinweischarakter auf die Widerspruchsmarke habe. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren „pharmazeutische Präparate und Substanzen, nämlich Antidiabetika“ anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, und regt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde und weiter hilfsweise die Vorlage zum Europäischen Gerichtshof an. Zunächst hält sie es hinsichtlich der Warenlage für gerechtfertigt, bei der Wider-spruchsmarke nur die konkrete Ware „Analgetika“ zu berücksichtigen, da eine da-rüber hinaus gehende Benutzung nicht glaubhaft gemacht sei und sich die erhöhte Kennzeichnungskraft auch nur darauf beziehe. Demzufolge seien die beiderseiti-gen Waren nicht eng verwandt. Bei der angegriffenen Marke dürfe der betonte Endbestandteil „TEC“, der deutlich von dem Wortende der Widerspruchsmarke abweiche, nicht unberücksichtigt bleiben, da ihm kein für die Arzneimittel beschrei-bender Gehalt zukomme. Im Übrigen könne der gemeinsame Wortanfang „Aspi“ nicht ohne Weiteres als Hinweis auf die Widersprechende verstanden werden, der von den nur wenigen Registermarken mit diesem Bestandteil nicht einmal die Hälf-te gehörten. Bei identischer Ausgangslage habe eine Beschwerdekammer des - 5 - HABM die Verwechslungsgefahr der beiden Vergleichsmarken rechtskräftig ver-neint. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die patentamtlichen Akten Bezug genommen. II. 1. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Auch nach Auffassung des Senats kommt die angegriffene Marke der Widerspruchsmarke verwechselbar nahe im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ab von der Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der Iden-tität oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren und Dienstleistun-gen. Daneben sind alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechs-lungsgefahr auswirken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsäl-teren Marke (vgl. BGH WRP 2007, 183 Rz. 17 - Goldhase). Nach diesen Grund-sätzen muss vorliegend eine Verwechslungsgefahr bejaht werden. Nachdem die Benutzung der Widerspruchsmarke für „Analgetika“ und eine damit verbundene sehr hohe Bekanntheit unbestritten sind, kommt es nicht entschei-dend darauf an, ob die Widerspruchsmarke darüber hinaus auch noch für ein an-deres Medikament verwendet wird. Denn die Widerspruchsmarke gilt bei der ge-botenen Anwendung der erweiterten Minimallösung, wie auch vom Bundesge-richtshof bestätigt (vgl. BGH GRUR 2006, 937 - Ichthyol II), nicht für „ein pharma-zeutisches Produkt“ allgemein als eingetragen, sondern nur für die konkret benutz-ten Arzneimittel - nämlich Analgetika gemäß den Hauptgruppen der Roten Liste (vgl. BPatG GRUR 2004, 954, 955 f. - CYNARETTEN/Circanetten) -, die nicht identisch mit der angegriffenen Ware „Antidiabetika“ sind, aber jedenfalls ähnlich. - 6 - Zusätzlich ist der Umstand, dass sich die Waren nicht nur an ausgesprochenen Fachverkehr richten, sondern auch an Endabnehmer, die sie erfahrungsgemäß - vor allem bei allgemeinen Schmerzmitteln - mit einer relativen Flüchtigkeit und Unaufmerksamkeit gegenüber den Kennzeichnungen erwerben, eher kollisionsför-dernd zu berücksichtigen, zumal die beiderseitigen Waren vom Warenverzeichnis her nicht rezeptpflichtig sein müssen und so der fachlichen Kontrolle beim Einkauf entzogen sind. Allein vor diesem Hintergrund wird man an den zur Verneinung ei-ner Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Abstand der Marken schon überdurch-schnittliche Anforderungen stellen müssen. Hinsichtlich der Markenähnlichkeit ist festzustellen, dass die Wortmarken zwar ge-wisse Übereinstimmungen (Buchstabenzahl, Silbenzahl, fast identischer Vokalfol-ge und Wortanfang), aber in ihrer Gesamtheit auch deutliche Unterschiede aufwei-sen, was normalerweise weder überhört noch übersehen werden kann. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall ist jedoch die überragende Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke angemessen zu be-rücksichtigen, die ihr gegenüber sonstigen Marken einen wesentlich erweiterten Schutzumfang verschafft. Wie bereits im Beschluss der Markenstelle ausgeführt, handelt es sich bei der Widerspruchsmarke um eine der im Pharmabereich be-kanntesten Marken nicht nur in Deutschland, sondern sogar weltweit, so dass von dem - seltenen - Fall einer berühmten Marke auszugehen ist. Die Voraussetzun-gen für den überragenden Schutzumfang sind sowohl für den Zeitpunkt der An-meldung als auch den der vorliegenden Entscheidung zu bejahen. Dies hat die Widersprechende durch entsprechende Unterlagen dargelegt; im Übrigen ist dies auch gerichtsbekannt (vgl. Senatsentscheidung 30 W (pat) 272/96 - ASPILYOC/ ASPIRIN). Angesichts dessen sind die Anforderungen an den Markenabstand noch wesent-lich weiter zu fassen, denen die angegriffene Marke nicht mehr gerecht wird, so dass beim Zusammentreffen beider Marken bereits die Gefahr unmittelbarer Ver-wechslungen zu bejahen ist. Denn im betroffenen Warenbereich haben die über-- 7 - einstimmenden Anfangssilben der Vergleichsmarken eine derart hohe Signalwir-kung, dass sie dem Verkehr das Gesamtwort „Aspirin“ vermitteln und ihn zu einer Flüchtigkeit gegenüber der weiteren Wortsilbe veranlasst, wobei ohnehin die wei-teren Vokale „i“ bzw. „e“ klanglich sehr nahe liegen. Letztendlich wird man sogar davon auszugehen haben, dass die Anfangssilben, deren Kennzeichnungskraft durch keinerlei beschreibenden Gehalt eingeschränkt ist (beschreibende Andeu-tungen erschließen sich allenfalls aufgrund eingehender lexikalischer Recher-chen), für den betroffenen Warensektor so beherrschend ist, dass deshalb der Verkehr die Marke der Widersprechenden zu erkennen glaubt. Daran ändert auch nichts, dass womöglich weitere ähnliche Kennzeichnungen im Markt verwendet werden. Abgesehen von der Frage ihrer nicht bekannten konkreten Verwendung im Einzelfall vermögen derartige wenige Fälle die überragende Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke registerrechtlich nicht entscheidend zu schwächen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass für den Teil des Ver-kehrs, der ausnahmsweise die Unterschiede in den Vergleichsmarken erkennen sollte, die Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens zu bejahen ist. Aufgrund ihrer überragenden Kennzeichnungskraft eignen sich die Anfangssilben als Stammbestandteil, der auch im Verkehr als Hinweis auf die Widersprechende ver-wendet wurde und wird. Denn die Widersprechende verfügt bereits über eine Rei-he von Marken mit dem Bestandteil „Aspi“, die auch mit zumindest sprechenden Zusätzen kombiniert ist wie „ASPIVITAL“ oder „ASPINEURAN“. In diese Zeichen-bildung reiht sich die angegriffenen Marke mit ihrem Kürzel „TEC“ ohne Weiteres ein, das entgegen der Auffassung der Markeninhaberin auch im pharmazeuti-schen Bereich als beschreibender Hinweis verstanden werden wird, wenn man nur an den Einsatz der Biotechnologie bei der Entwicklung von Medikamenten denkt. Berücksichtigt man schließlich, dass bei der assoziativen Verwechslung der Verkehr nicht bloß aus der Erinnerung heraus einen Zeichenvergleich vornimmt, sondern ihm beide Zeichen vollständig gegenwärtig sind, wird sich ihm bei der an-gegriffenen Marke der Zusammenhang mit der Widerspruchsmarke zwangsläufig aufdrängen. - 8 - Bei Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte ist der Senat daher der Auffas-sung, dass bei einem Zusammentreffen beider Marken die Gefahr von Verwechs-lungen nicht auszuschließen ist, so dass die Beschwerde hinsichtlich der angegrif-fenen Waren der Klasse 5 Erfolg haben musste. Der Hinweis der Markeninhaberin auf die Entscheidung der Zweiten Beschwerde-kammer des Harmonisierungsamtes vom 10. Januar 2006 (Az.: R 743/2004-2), in welcher der Widerspruch derselben Marke gegen die identische Gemeinschafts-marke der Markeninhaberin zurückgewiesen worden ist, rechtfertigt weder eine andere Entscheidung noch die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesge-richtshof noch die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof. Denn nach einhelli-ger Rechtsprechung handelt es sich beim europäischen Gemeinschaftsmarken-system und den nationalen Markensystemen um rechtlich unabhängige Schutz-rechte, bei denen die Entscheidungen nicht unmittelbar übertragen werden kön-nen (vgl. zuletzt EuGH MarkenR 2007, 475, 481 - Develey-Flasche); aus diesem Grund fühlt sich die Beschwerdekammer ihrerseits auch nicht an Entscheidungen nationaler Gerichte gebunden (vgl. Rz. 65 der Beschwerdekammer-Entschei-dung). Zudem teilt der Senat die Auffassung der Beschwerdekammer nicht, dass selbst die hohe Bekanntheit der Widerspruchsmarke zu keiner relevanten Ver-wechslungsgefahr führen könne. Es mag sein, dass auf europäischer Ebene der Bekanntheitsgrad nicht so hoch ist wie in Deutschland, wo die Widerspruchsmarke sogar den Charakter einer berühmten Marke für sich in Anspruch nehmen kann. Zu einer Auferlegung von Kosten hatte der Senat keine Veranlassung (MarkenG § 71 Abs. 1). 2. Der in der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2007 verkündete Be-schluss war gemäß § 80 Abs. 1 MarkenG von Amts wegen zu berichtigen, weil er eine offenbare Unrichtigkeit enthält, soweit nach seinem Wortlaut die Löschung der Marke 300 82 385 insgesamt angeordnet worden war. Denn es ist aktenkun-dig und zwischen den Beteiligten unstreitig, dass sich der Widerspruch nur gegen - 9 - die Waren der Klasse 5 der angegriffenen Marke gerichtet hat. Dies ergibt sich zum einen aus der eindeutigen Erklärung der Widersprechenden in ihrem Schrift-satz vom 23. Januar 2001, wo es heißt: „der Widerspruch richtet sich demnach nur noch gegen die Waren der Klasse 5 „pharmazeutische Präparate und Substanzen, nämlich Antidiabetika“, und zum andern aus dem weiteren gerichtlichen Schrift-wechsel der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung, in der es nur um die Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren der Klasse 5 ging. Da der verkündete Tenor von der offensichtlich gewollten Entscheidung abweicht, liegt eine offenbare Unrichtigkeit des verkündeten Beschlusses vor, die von Amts wegen zu berichtigen war. Dr. Vogel von Falckenstein Hartlieb Paetzold Ko

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