ECLI:DE:BPatG:2022:070722B30Wpat516.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 516/21
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2020 101 144.6
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des
Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 7. Juli 2022 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Weitzel und des
Richters Merzbach
beschlossen:
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die am 28. Januar 2020 angemeldete Wortmarke
NEXT LEVEL
soll für die Waren
„Klasse 29: Verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse,
Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze; Vegetarische und vegane
wurstähnliche sowie fleisch-, geflügel- und fischähnliche Produkte; Fleisch-,
Geflügel-, Wurst- und Fischersatzprodukte auf Soja- oder Tofubasis; Fleisch-,
Geflügel-, Wurst- und Fischersatz auf Gemüsebasis; Fleisch-, Geflügel-,
Wurst- und Fischersatzprodukte auf pflanzlicher Basis; Fleisch-, Geflügel-,
Wurst- und Fischersatzprodukte auf der Basis von Pilz- oder Bakterienkulturen
gewonnenen Eiweißstoffen; Fleisch-, Geflügel-, Wurst- und Fischersatz auf
Getreidebasis; vegetarische Brotaufstriche auf der Basis von Hülsenfrüchten,
Soja, Tofu, oder anderen pflanzlichen Produkten; Vegetarische
Fleischersatzprodukte; vegane Fleischersatzprodukte; Vegetarische
Wurstwaren; vegane Wurstwaren; Vegetarische Bratlinge; vegane Bratlinge;
geformte texturierte Pflanzenproteine zur Verwendung als Fleischersatz;
Vegetarische und vegane Gerichte, hergestellt auf der Basis von
Hülsenfrüchten, Soja, Tofu oder anderen pflanzlichen Produkten, auch
konserviert, getrocknet, gekocht, in Konserven oder gefroren;
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Tofu und Tofuprodukte, auch konserviert, getrocknet, gekocht, in Konserven
oder gefroren; Fertiggerichte, Snacks und Desserts [einschließlich Suppen
und Brühen]; Suppen und Brühen, hauptsächlich aus pflanzlichen Stoffen
bestehend; Fruchtriegel als Snacks; Fruchtschnitten als Snacks; Snacks auf
Soja- oder Tofubasis; vorwiegend aus Fleischersatz bestehende
Fertiggerichte; vorwiegend aus Geflügelersatz bestehende Fertiggerichte;
vorwiegend aus Gemüse bestehende Fertiggerichte; zubereitete Salate;
Molkereiprodukte und deren Ersatzprodukte einschließlich Käseersatz,
pflanzliche Milch; Getränke als Ersatzmittel für Milch, Sahneersatz,
Sauermilchersatz, Joghurtersatz; Eiersatzstoffe; Gallerten und Gelees,
Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Speiseöle und -fette
Klasse 30: Back- und Konditoreiwaren; Gebäck, Kuchen, Torten und Kekse;
Teigwaren; Brot; Toastbrote; Brötchen; Baguettes; Brezeln; Pitabrote; Wraps
[Sandwich]; Schokolade; Desserts; Eis, Eiscreme, gefrorener Joghurt, Sorbets
[einschließlich vegane Eiscreme]; Eiscreme auf Pflanzenbasis; Kaffee, Tee,
Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Pikante Saucen, Chutneys und Pasten;
Vegane Mayonnaise; Vegane Remoulade; Cerealien; Riegel; Energieriegel“
in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen
werden.
Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.
2 MarkenG durch Bescheid vom 9. März 2020 hat die mit einem Beamten des
gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 29 die Anmeldung mit
Beschluss vom 8. Januar 2021 zurückgewiesen, weil es der angemeldeten
Bezeichnung an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG).
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Die angemeldete Wortfolge NEXT LEVEL bedeute „nächster Schritt, nächste
Stufe“. Mit dieser Bedeutung diene die angemeldete Wortfolge in Zusammenhang
mit Waren und Dienstleistungen dazu, die nächsthöhere bzw. nächstbessere
Qualitätsstufe dieser Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen. Auch die
vorliegend beanspruchten Waren könnten zB eine aufgrund ökologischer oder
nachhaltiger Anbaumethoden oder Herstellungsverfahren verbesserte Qualität
aufweisen. In diesem Sinne werde die angemeldete Marke in Zusammenhang mit
den vorliegend relevanten Waren bereits verwendet. Demnach werde die
Anmeldemarke NEXT LEVEL von den hier angesprochenen Verkehrskreisen als
Hinweis auf eine nächsthöhere Qualitäts- oder auch Entwicklungsstufe verstanden
und stelle daher eine nicht unterscheidungskräftige Qualitätsbezeichnung dar.
Einen Hinweis, der geeignet wäre, das Zeichen einem bestimmten Geschäftsbetrieb
zuzuordnen, könne die Marke hingegen nicht vermitteln.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie im Wesentlichen
geltend macht, dass die Wortfolge NEXT LEVEL dem Verkehr allenfalls aus dem
IT- und Computerbereich und dort insbesondere in Zusammenhang mit (Computer-
)Spielen bekannt sei, bei denen die Wortfolge auf eine nächste/nächsthöhere
Spielebene hinweise, dieser Wortfolge jedoch in Zusammenhang mit den
vorliegend beanspruchten Waren aus dem Lebensmittelbereich jedenfalls nicht
ohne Auslegung und Interpretation ein beschreibender Aussagegehalt entnommen
werden könne. Üblicherweise würden Lebnensmittelprodukte zB anhand ihrer
Basisinhaltsstoffe bzw. der verwendeten Zutaten oder anhand der Inhaltsstoffe,
welche nicht in dem Produkt enthalten sind bezeichnet. NEXT LEVEL bezeichne
jedoch keine solche Eigenschaften der beanspruchten Waren. Dies gelte selbst
dann, wenn man die Wortfolge in dem von der Markenstelle angenommenen Sinne
interpretieren würde. Denn die vorliegend relevanten Waren würden weder nach
ihrer „Qualitäts- oder Entwicklungsstufe“ beschrieben noch würde der Begriff „Level“
zur Bezeichnung „neuer, kreativer Rezepturen und Zubereitungen“ verwendet.
Das Anmeldezeichen NEXT LEVEL beschriebe daher weder eine
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Zubereitungsstufe noch werde es als Beschaffenheitshinweis verstanden. Von
einem „Level“ in Bezug auf Lebensmittel bzw. deren Zubereitung zu sprechen, sei
vielmehr lebensfremd.
Die von der Markenstelle als Beleg für eine beschreibende Verwendung von NEXT
LEVEL übermittelten Fundstellen seien ungeeignet, da die angemeldete
Bezeichnung darin entweder mit erläuternden Zusätzen oder zur Bezeichnung einer
pflanzenbasierten Ernährungsweise bzw. chemischer, physischer oder psychischer
Reaktionen des Körpers auf gewisse Lebensmittel, nicht jedoch als Beschreibung
von Lebensmitteln, verwendet werde.
Bei NEXT LEVEL handele es sich auch nicht um einen gängigen Ausdruck der
Umgangs- oder Werbesprache, der nur als solcher mit einem bestimmen Sinn- und
Bedeutungsgehalt verstanden werde; jedenfalls im Lebensmittelbereich lasse sich
eine entsprechende werbesprachliche und/oder beschreibende Verwendung von
NEXT LEVEL nicht nachweisen; die dazu seitens der Markenstelle
herangezogenen Belege seien ausnahmslos auf die Anmelderin zurückzuführen
und verdeutlichten damit dessen Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis.
Dementsprechend seien auch eine Reihe Marken mit dem Bestandteil NEXT
LEVEL eingetragen worden.
Der angemeldete Bezeichnung fehle es daher weder an Unterscheidungskraft (§ 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch stehe ihr ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegen.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 8. Januar 2021 aufzuheben.
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Der Senat hat der Anmelderin weitere Rechercheergebnisse zur Verwendung der
Wortfolge NEXT LEVEL in Zusammenhang mit (veganen) Lebensmitteln
übersandt. Die Anmelderin hat mit Schriftsatz vom 24. Juni 2022 beantragt, den
Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2022, welcher auf den von ihr
hilfsweise gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im
schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn der angemeldeten
Marke fehlt es in Bezug auf die beanspruchten Waren an Unterscheidungskraft
gemäß § 8 Abs. 2 Nr 1 MarkenG. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu
Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus,
denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen
zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw.
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart
Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010,
228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2018, 932
Rn. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR
2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11
– Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion einer Marke
besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2008, 608 Rn. 66 Eurohypo
AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH
GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).
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Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis be-
gründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR
2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmelde-
zeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einer-
seits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffas-
sung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des
Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und ver-
ständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA [#darferdas?]; GRUR
2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 411 Rn. 24
– Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [MATRATZEN]; BGH GRUR 2014,
376 Rn. 11 – grill meister).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen
beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren
oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird
(EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-
Merkenbureau [Postkantoor]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 – #darferdas? I). Auch
Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung
selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die
Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass
der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne
Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die
Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2018,
301 Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2009,
952 Rn. 10 – DeutschlandCard).
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2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen weist die angemeldete Marke
NEXT LEVEL in Bezug auf die beanspruchten Waren keine Unterscheidungskraft
i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf.
a. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob es – wie die Anmelderin geltend macht -
einiger gedanklicher Überlegungen und Zwischenschritte bedarf, um die aus
gängigen Wörtern der englischen Sprache gebildete Wortfolge NEXT LEVEL auf
Grundlage ihrer wortsinngemäßen und dem Verkehr ohne weiteres verständlichen
Bedeutung „nächste (höhere) Stufe/Ebene“ (vgl. dazu BPatG 26 W (pat) 33/11 –
Packaging .Next level, veröffentlicht in PAVIS PROMA) bereits aus sich heraus in
Zusammenhang mit Lebensmitteln als Hinweis auf eine „nächsthöhere bzw.
nächstbessere Qualitätsstufe“ zu verstehen (bejahend in Bezug auf Waren der
Klassen 9 und 16 sowie verschiedene Dienstleistungen BPatG 33 W (pat) 143/00 –
Next Level, veröffentlicht in PAVIS PROMA).
b. Denn jedenfalls belegen einige der seitens der Markenstelle ermittelten und der
Anmelderin mit dem Beanstandungsbescheid übersandten Fundstellen sowie vor
allem die der Anmelderin mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übermittelte
ergänzende Recherche des Senats, dass die Wortfolge NEXT LEVEL auf
Grundlage ihrer wortsinngemäßen Bedeutung „nächste (höhere) Ebene“ auch
bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung in Zusammenhang mit Produkten aus dem
Lebensmittelbereich dazu verwendet wurde, um auf eine aufgrund ökologischer
oder nachhaltiger Anbaumethoden oder Herstellungsverfahren bzw. neuer,
kreativer Rezepturen und Zubereitungsmethoden fortentwickelte, ausgewogene
Ernährung „auf einem nächsten (höheren) Level“ hinzuweisen und dabei
insbesondere vegane, d.h aus pflanzlichen Stoffen hergestellte
Lebensmittelprodukte, die als Ersatz für Fleisch angeboten werden, sowie
proteinhaltige Nahrungs(ergänzungs)mittel und – getränke gegenüber
herkömmlichen Lebens- und Nahrungsmitteln als qualitativ weiterentwickelte,
innovative und damit gleichsam auf eine „nächste (höhere) Ebene“ gebrachte
Produkte in werblich-anpreisender Form hervorzuheben.
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Verwiesen werden kann dazu zunächst auf die seitens der Markenstelle ermittelte,
nicht auf die Anmelderin zurückzuführende und zeitlich vor Anmeldung der Marke
veröffentlichte und im angefochtenen Beschluss benannte Fundstelle
https://heavenlynnhealthy.de/next-level-ofengemuese-mit-chimichurri-welche-
lebensmittel-gegen-muedigkeit-helfen/ vom 6. März 2019, wie unter der Überschrift
„NEXT-LEVEL OFENGEMÜSE MIT CHIMICHURRI & WELCHE LEBENSMITTEL
GEGEN MÜDIGKEIT HELFEN“ u.a ausgeführt wird: „Heute geht die Fenchelreise
weiter: mit einem Ofengemüse, das wirklich „Next-Level“ ist.“, weiterhin auf den
unter dem 31. August 2016 im Internet auf der Seite https://www.estrategy-
magazin.de/e-commerce/artikel/think-tank-denkfabrik-next-generation-food-
001120.html veröffentlichten Artikel „Think Tank. Denkfabrik. NEXT GENERATION
FOOD“, in welchem ein Absatz mit der Überschrift “FOOD COMMERCE – Bring
Food to the next level” versehen ist, sowie weiterhin auf die seit dem 24. Januar
2018 abrufbare Internet-Seite https://www.gymondo.com/magazin/de/neu-bei-
gymondo/food-trends-2018, auf der es unter der Überschrift „Food Trends 2018 -
die musst Du kennen!“ zu Ziff. 1 u.a. heisst „Plant based – next level”. Zu der
letztgenannten Fundstelle hat die Anmelderin auf Seite 4 ihrer
Beschwerdebegründung (Bl. 26 dA) selbst ausführt, dass NEXT LEVEL darin der
Bezeichnung einer pflanzenbasierten (veganen) Ernährungsweise diene.
Ein entsprechender Sprachgebrauch zum Zeitpunkt der Anmeldung wird weiterhin
durch die der Anmelderin mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übermittelten
Fundstelle https://baketotheroots.de/halloumi-burger-mit-gegrilltem-gemuese-und-
brava-sosse/ vom 27. August 2019 belegt, wo in Zusammenhang mit einem Rezept
für einen veganen Burger ausgeführt wird: „Für einen richtigen „Burger Day“
erwarten die meisten wohl einen ordentlichen Burger mit einem schönen, gegrillten
Fleischpatty auf dem Teller. So einen hatten wir bei uns allerdings schon eine ganze
Weile nicht mehr. Wir essen mittlerweile lieber die veganisierte Version davon –
incredible, impossible, wonder, next level und wie sie nicht alle heißen ….“; ferner
durch die seit dem 15. Oktober 2018 abrufbare Webseite https://www.eat-
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this.org/herbstsalat-mit-next-level-walnuss-miso-dressing/ zu einem „Herbstsalat
mit Next Level Walnuss-Miso-Dressing“. Als weitere Fundstelle kann die seit dem
30. September 2019 in das Internet eingestellte Webseite
https://justinekeptcalmandwentvegan.com/2019/09/kuerbis-rezepte-vegan/
herangezogen werden, auf welcher es zu einem Rezept für ein „Kürbis-Kartoffel-
Gnocchi mit gerösteten Sonnenblumenkernen und Spinat“ u.a heisst: „Es geht
einfach nichts über selbst gemachte Gnocchi. Die Kartoffelvariante allein ist schon
der Knüller. Verfeinert mit Kürbis sind es dann sozusagen Next Level Gnocchi.“
Es handelt sich daher bei NEXT LEVEL um einen bereits zum Zeitpunkt der
Anmeldung gängigen und gebräuchlichen Begriff zur Bezeichnung einer
pflanzenbasierten (veganen) Ernährungsweise oder auch einfach neuer, kreativer
Rezepturen und Zubereitungsmethoden.
c. Die Bezeichnung NEXT LEVEL wird daher vom Verkehr in Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren, welche ausnahmslos Lebensmittel betreffen und
Bestandteil einer veganen Ernährung sein können, auch ohne einen erläuternden
bzw. die Wortfolge vervollständigenden Zusatz wie zB „NEXT-LEVEL-FOODS“
lediglich als schlagwortartiger Hinweis darauf verstanden, dass es sich bei diesen
um innovative vegetarische/ (vegane) bzw. unter (ernährungs)wissenschaftlichen
Gesichtspunkten fortentwickelte, auf eine „nächste (höhere) Ebene“ gebrachte
Produkte handelt bzw. die betreffenden Produkte für eine innovative, auf „nächster
(höherer) Ebene“ angesiedelte vegetarische/ (vegane) Ernährung geeignet sind
bzw. einer solchen Ernährungsweise dienen können.
Die Bezeichnung NEXT LEVEL erschöpft sich damit in Zusammenhang mit den
vorliegend beanspruchten Waren in einer die Beschaffenheit der Produkte
schlagwortartig bezeichnenden Sachangabe, welcher der Verkehr keinen
betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen wird.
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3. Die angemeldete Marke ist damit nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der
Eintragung ausgeschlossen, so dass die Beschwerde zurückzuweisen war.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
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Dr. Hacker Merzbach Dr. Weitzel
Full & Egal Universal Law Academy