30 W (pat) 517/20  - 30. Senat (Marken/Design)

ECLI:DE:BPatG:2022:230622B30Wpat517.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 517/20
_______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
23.06.2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2018 015 398.0
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des
Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2022 unter
Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr.
Weitzel und des Richters Merzbach beschlossen:
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Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für
Klasse 09 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6 . November 2019
aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Die am 16. Juni 2018 als „andere Markenform“ wie folgt eingereichte Darstellung:
soll für die Waren der
„Klasse 09: Elektrische Verlängerungskabel, insbesondere elektrische
Verlängerungskabel mit einem Schutzkontaktstecker und einer
Schutzkontaktsteckdose; Kabeltrommeln mit einem elektrischen Kabel;
vorgenannte Waren ausgebildet zur Verwendung bei einer elektrischen
Spannung von 220 bis 240 Volt.“
in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen
werden.
- 3 -
Die Farben zur Markendarstellung sind in der Anmeldung angegeben als: „orange
entsprechend Pantone 165C und grau entsprechend Pantone 421C“. Der
Anmeldung ist folgende Beschreibung beigefügt: „Die Marke besteht aus einer
Kombination der Farben Orange, nämlich Pantone 165c und Hellgrau, nämlich
Pantone 221c, wobei das Kabel der Ware durch zwei Streifen in den Farben Orange
und Hellgrau in Längsrichtung gestreift ist, wobei der hellgraue und der orange
Streifen jeweils die Hälfte des Umfangs des Kabels einnehmen“. Die Anmelderin
hat im weiteren Verfahren klargestellt, dass es in der Beschreibung der Anmeldung
statt „Pantone 221C“ richtig „Pantone 421C“ heißen muss.
Mit Beschluss vom 6. November 2019 hat die mit einer Beamtin des gehobenen
Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 09 die Anmeldung wegen fehlender
Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen. Zur Begründung
ist ausgeführt, die beanspruchten Elektrokabel bestünden, wie alle Stromkabel, aus
mehreren Kupferadern, die einzeln isoliert seien. Die Isolationsschichten hätten
unterschiedliche Farben, damit man die Adern nach ihrer Funktion unterscheiden
könne. Insofern werde der angesprochene Verbraucher der angemeldeten
Farbkombination in Bezug auf die beanspruchten Produkte lediglich eine technische
Bedeutung zumessen. Zudem seien Kabel in verschiedenen Farben mit
andersfarbigen Steckern und Kabeltrommeln üblich. Die Vielfalt an
Farbkombinationen führe ebenfalls dazu, dass der Verkehr das angemeldete
Zeichen nicht als Herkunftshinweis verstehe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit der sie geltend macht,
das Warenverzeichnis sei eng umgrenzt. Es greife aus dem breit gefächerten
Warenangebot von Elektroinstallations- und Elektrozubehörartikeln lediglich
Verlängerungskabel mit Stecker und Steckdose, sowie Kabeltrommeln mit Kabel
heraus. Gleichzeitig begrenze das Warenverzeichnis diese Waren auf den
Spannungsbereich von 220 bis 240 Volt und damit auf Haushaltsstrom.
Angesprochener Verkehrskreis sei damit der Durchschnittsverbraucher.
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Überdies umfasse der sich aus dem Warenverzeichnis ergebende Markt ein kleines
und sehr spezifisches Segment des Elektroinstallationsartikelmarktes.
So gebe es für dieses Marktsegment nur eine relativ kleine Anzahl von ca. 27
inländischen Herstellern, von denen zudem nicht alle Verlängerungskabel bzw.
Kabel auf Kabeltrommeln produzierten.
Die Verbraucher sähen in der zweifarbigen Gestaltung der Verlängerungskabel und
der Kabel auf Kabeltrommeln kein rein technisches Merkmal. Zweifarbige Streifen,
die längs am Kabel entlangliefen, seien teilweise für die innen im Elektrokabel
laufenden Adern zur Funktionsunterscheidung gebräuchlich. Das gelte jedoch nicht
für die hier maßgebliche äußere Hülle von Elektrokabeln.
Die von der Markenstelle vorgelegten Rechercheergebnisse beträfen nicht die
angemeldeten Waren. Sie zeigten Fahrzeugleitungen, die von Autoelektrikern und
nicht von Durchschnittsverbrauchern verwendet würden und Textilkabel, die ein
anderes Warensegment als Verlängerungskabel beträfen. Soweit mehrfarbige
Kabeltrommeln gezeigt würden, umfassten diese einfarbige Kabel. Kabeltrommeln
mit zweifarbigen Kabeln seien nicht aufgeführt, weil es solche bisher nicht gebe.
Die Zweifarbigkeit der Kabel sei auch keine bloße Dekoration. Zwar seien die
Verbraucher an die einfarbige Gestaltung der äußeren Kabelummantelung gewöhnt
und sähen darin keinen Herkunftshinweis. Die zweifarbige (äußere) Gestaltung der
Elektrokabel sei hingegen innovativ und einzigartig. Die Anmelderin grenze sich
damit von bisher bekannten Farbgestaltungen bei Verlängerungskabeln und Kabeln
auf Kabeltrommeln ab und damit auch von anderen Herstellern. Die zweifarbig
gestalteten Kabel reihten sich ein in eine neue Produktpalette der Anmelderin. Die
typische Farbkombination der Anmelderin werde vom Verbraucher als deren
Kennzeichen und damit als Herkunftshinweis wahrgenommen.
In diesem Zusammenhang habe die Markenstelle auch die Röhren-Entscheidung
des BPatG nicht hinreichend berücksichtigt (BPatG, Beschluss vom 8. Juli 2003, 33
W (pat) 208/01).
- 5 -
Die Anmelderin habe überdies ein Patent auf die Herstellung zweifarbiger Kabel.
Der Hersteller Electraline in der als Anlage 1 übermittelten Senatsrecherche dürfe
das abgebildete zweifarbige Kabel aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung
zwischen dem Lieferanten und der Anmelderin frühestens seit dem Jahr 2018
vertreiben. Insofern könne die in der Recherche gezeigte Abbildung trotz der
übereinstimmenden Bestellnummer nicht aus dem Jahr 2016 stammen.
Es bestehe auch kein Freihaltebedürfnis für die angemeldete
Farbzusammenstellung. Zum einen seien die - von dem Anmeldezeichen
abweichenden - technisch als Kennfarben dienenden Farbkombinationen seit
langem festgelegt und beträfen nur die innenliegenden Adern. Überdies gebe es
eine fast unbegrenzte Anzahl an möglichen Farben und Farbkombinationen für
Kennzeichnungen von Verlängerungskabeln und Kabeltrommeln.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 09 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 6. November 2019 aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
- 6 -
Die zulässige, nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG statthafte Beschwerde hat
auch in der Sache Erfolg.
Die streitgegenständliche Marke ist sowohl gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt
markenfähig als auch grafisch darstellbar im Sinne von § 8 Abs. 1 MarkenG.
1. Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich um eine konkrete
Aufmachungsfarbkombinationsmarke, bei der zwei Farben in der Weise unter
Schutz gestellt werden sollen, dass die im Warenverzeichnis genannten Kabel in
den Farben Orange und Grau in Längsrichtung jeweils hälftig gestreift sind. Dass in
der Anmeldung in Feld (6) „Andere Markenform“ angekreuzt ist, steht der
Einordnung als Farbmarke nicht entgegen, da die Gesamtwürdigung der
Anmeldeunterlagen für eine solche spricht: die genannten Pantone-Nummern, das
eingereichte Farbmuster und die Beschreibung.
Bei einer konkreten Aufmachungsfarbkombinationsmarke – und auch im
vorliegenden Fall - werfen Bestimmtheit und Darstellbarkeit i.S.d. § 3 Abs. 1
MarkenG, anders als bei einer abstrakten Farbmarke, keine grundsätzlichen
Schwierigkeiten auf, weil die farbliche Aufmachung im Hinblick auf einen konkreten
Gegenstand, hier Kabel, festgelegt ist (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering,
MarkenG, 13. Aufl., § 3 Rn. 46).
Der grafischen Darstellbarkeit steht auch nicht entgegen, dass die Bezeichnung der
Farbe Grau im Anmeldeformular mit „421C“ und in der Beschreibung mit „221c“
angegeben ist. Diesbezüglich hat die Anmelderin klargestellt, dass es sich hierbei
offensichtlich um Versehen gehandelt hat – zumal sich „221c“ auf einen roten
Farbton bezieht - und es auch in der Beschreibung „Pantone 421C“ heißen muss.
Die beiden Farbtöne Orangen (Pantone 165C) und Grau (Pantone 421C) sind nach
dem international anerkannten Pantone-System insofern eindeutig definiert.
2. Der beanspruchten Farbkombinationsmarke steht auch nicht das
Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
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Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als
von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren
oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; GRUR 2010, 228
Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7
- #darferdas?; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016,
934 Rn. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die
Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH
a. a. O. - #darferdas?). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein
Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass
jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis
zu überwinden (BGH GRUR 2015, 581 Rn. 16 - Langenscheidt-Gelb).
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von
Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei
anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 - Farbe Orange;
EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 47 - Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco
Santander [Sparkassen-Rot]; BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 11 – Nivea-Blau).
Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr
nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche
Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom
Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist.
Häufig schließen Verbraucher aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft
der Ware aus einem bestimmten Unternehmen (EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 65 -
- 8 -
Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 39 - Heidelberger Bauchemie; BGH GRUR 2015, 581
Rn. 10 - Langenscheidt-Gelb).
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer farbigen Warenaufmachung ist
zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum nicht daran gewöhnt ist,
allein aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung auf die Herkunft der Waren
zu schließen, da eine Farbe im Handel grundsätzlich nicht als Mittel der
Identifizierung verwendet wird. Nur im Ausnahmefall unter außergewöhnlichen
Umständen besteht die Möglichkeit der Bejahung der Unterscheidungskraft einer
Farbmarke, nämlich auf spezifischen, eng begrenzten Bereichen von Waren oder
Dienstleistungen; nur auf einem spezifischen Markt kann eine Gewöhnung des
Verkehrs an Farben als Kennzeichnungsmittel erfolgen (vgl. EuGH, GRUR 2003,
604 Rn. 65 - Libertel; BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 28 - Farbe Gelb; GRUR 2015 581
Rn. 15 – Langenscheidt Gelb; GRUR 2015, 1201, Rn. 93 – Sparkassen-
Rot/Santander-Rot; GRUR 2016, 1167, Rn. 25 – Sparkassen-Rot). Für
Farbzusammenstellungen gelten diese Bewertungsmaßstäbe entsprechend
(EuGH, GRUR 2004, 858, 860 Rn. 39 - 42 - Heidelberger Bauchemie GmbH).
Im konkreten Fall liegen besondere Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen,
dass die angemeldete Farbmarke von Haus aus unterscheidungskräftig ist.
a. Die Unterscheidungskraft ergibt sich allerdings nicht aus der von der Anmelderin
zitierten Röhren-Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 8. Juli 2003 (BPatG
33 W (pat) 208/01), da sich die dortige Ausgangssituation von der vorliegenden
maßgeblich unterscheidet. Bei der „Röhren-Entscheidung“ hatte die Recherche
ergeben, dass nahezu jede Firma ein bestimmtes System von Rohren mit einer
eigenen Farbgebung anbot. Für Erweiterungen und Reparaturen konnte so vom
relevanten Fachverkehr ohne weiteres erkannt werden, welches Rohrsystem im
konkreten Fall Verwendung gefunden hat. Im vorliegenden Fall ist - wie im
Folgenden ausgeführt - hingegen nicht ermittelbar, dass Hersteller von
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Verlängerungskabeln bzw. von Kabeln auf Kabeltrommeln diese mit einer eigenen,
speziellen Farbgebung anbieten. Der Einsatz der beanspruchten Kabel in einem
„Kabelsystem“ ist, anders als bei den vorgenannten Rohren in einem Rohrsystem,
nicht vorgesehen, so dass die farbliche Zuordnung bei den Kabeln, anders als bei
den Rohren, keine Rolle spielt.
Es liegen dennoch besondere Umstände vor, die zur Bejahung der
Unterscheidungskraft führen.
b. Zunächst umfasst das Verzeichnis der Anmeldung mit „Elektrische
Verlängerungskabel, Kabeltrommeln mit einem elektrischen Kabel; vorgenannte
Waren ausgebildet zur Verwendung bei einer elektrischen Spannung von 220 bis
240 Volt“ sehr spezifische Waren, die in einem eng umgrenzten Segment des
Elektroinstallationsartikelmarktes angeboten werden. Die sich aus dem
Warenverzeichnis ergebende Einschränkung auf einen Spannungsbereich von 220
bis 240 Volt begrenzt den ohnehin spezifischen Warenbereich darüber hinaus
nochmals auf Kabel für Haushaltsstrom in Abgrenzung zu im Gewerbe benutzten
Strom im höheren Voltbereich.
Überdies hat die Anmelderin ausgeführt und belegt, dass es für den einschlägigen
Bereich der Elektroinstallationsartikel nur eine relativ kleine Anzahl von ca. 27
inländischen Herstellern gibt, deren Zahl tatsächlich noch geringer ist, weil nicht alle
Hersteller Verlängerungskabel bzw. Kabeltrommeln mit Kabeln produzieren.
c. Farben kommt für die spezifischen Waren überdies keine beschreibende,
insbesondere keine technisch-funktionale oder dekorative Funktion zu.
aa. Soweit die Markenstelle eine technisch-funktionale Wirkung der angemeldeten
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Farbkombination auf Farben/Farbcodes (z.B.: Phase: schwarz, Neutralleiter: blau,
Erdung: grün-gelb) für innenliegende Adern eines Kabels stützt, kann dieser
Argumentation nicht gefolgt werden, da sich die Anmeldung auf „einsatzbereite“
Verlängerungskabel und Kabel auf Kabeltrommeln bezieht, die der Verkehr bei
bestimmungsgemäßem Gebrauch ausschließlich mit ihrer Außenummantelung
wahrnimmt. Wie auch die Anmelderin einräumt, ist diese äußere
Kabelummantelung häufig farbig, allerdings einfarbig, ausgestaltet (neben schwarz,
grau und weiß z.B. rot, orange, gelb und blau).
Für den vorliegend beanspruchten Bereich von 220 bis 240 Volt werden Farben
überdies nicht als Kennzeichen für besondere Einsatzbereiche verwendet. In dem
speziellen Produktbereich ist es gerade nicht üblich, technische Merkmale durch
Farben (einfarbig oder zweifarbig) hervorzuheben. So gibt es im vorgenannten
Voltbereich auch keine Signalfarben, die z.B. auf Starkstrom hindeuten.
Nichts anderes ergibt sich auch aus dem von der Markenstelle mit dem
angegriffenen Beschluss übermittelten Rechercheergebnis („m-e.Bay.pdf“) zu
farbigen Fahrzeugleitungen. Zwar sind diese nach DIN 72551 in acht
unterschiedliche Farben (auch zweifarbige) unterteilt, um Autoelektrikern die
korrekte Verbindung der Kabel zu erleichtern und einen Kurzschluss zu vermeiden.
Jedoch handelt es sich dabei um spezielle, in der Autoelektrik von Fachleuten
verwendete Kabel, die sich von den vorliegend beanspruchten
Verlängerungskabeln und Kabeln auf Kabeltrommeln für den Hausgebrauch
grundlegend unterscheiden.
bb. Der angemeldeten Farbkombination kommt für die beanspruchten Waren auch
keine dekorative Wirkung zu. Zwar mag es sein, dass sichtbar verwendete
Verlängerungskabel in der ein oder anderen Farbe besser zur Bodenfarbe oder zu
Einrichtungsgegenständen passen.
- 11 -
Dass die Verbraucher ihnen aber eine spezielle dekorative oder ästhetische
Wirkung zumessen, ist nicht festzustellen. Dazu trägt der Umstand bei, dass
Verlängerungskabel bzw. Kabel auf Kabeltrommeln häufig nach Bedarf zu
unterschiedlichen Gelegenheiten in verschiedenen Umgebungen eingesetzt
werden. Dauerhaft eingesetzte Verlängerungskabel werden möglichst nicht oder
kaum sichtbar hinter Möbeln verlegt, so dass ihnen auch insoweit keine dekorative
Wirkung zukommt.
Soweit die Markenstelle eine dekorative Wirkung für Verlängerungskabel bzw.
Kabel auf Kabeltrommeln mit dem Hinweis auf die entsprechende Wirkung farbiger
(auch zweifarbiger) Textilkabel herleitet, kann dem nicht gefolgt werden. Anders als
die beanspruchten Elektrokabel finden Textilkabel nämlich insbesondere bei
Lampen, z.B. Pendelleuchten im Wohnbereich Verwendung, sind damit gut
sichtbarer Teil der Einrichtung und regelmäßig schon für sich Dekorationsobjekte,
die sich, je nach Geschmack, in das Wohnambiente einfügen oder besonders
hervortreten sollen.
d. Anders als bei dem vielfältigen Angebot einfarbiger Kabel in verschiedenen
Farben lässt sich zum Anmeldetag keine Branchenübung feststellen, dass die
beanspruchten Kabel zweifarbig angeboten wurden. Zwar zeichnet sich das
vorliegende Warengebiet durch eine Vielzahl von Farben aus. So sind (orange, rote,
blaue, gelbe, schwarze etc.) Kabel häufig mit andersfarbigen Steckern und/oder
Kabeltrommeln kombiniert. Allerdings lassen sich zum Anmeldetag ausschließlich
einfarbige Kabel für den beanspruchten Produktbereich ermitteln. Selbst im Hinblick
auf den (einen) Anbieter, die Firma Elektraline, die nach einer Senatsrecherche
bereits im Jahr 2016 unter der Kennziffer 01730 ein - vermeintlich - zweifarbiges,
orange/schwarz längsgestreiftes Verlängerungskabel anbot, hat die Anmelderin
überzeugend dargelegt, dass dieses Kabel wegen einer Vereinbarung mit ihr als
Inhaberin eines Patents (DE 10 2016 125 364 A1) für zweifarbige Kabel frühestens
seit 2018 angeboten worden sein konnte.
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Insofern weicht die angemeldete Aufmachungsfarbkombinationsmarke für die
beanspruchten Waren durch die Zweifarbigkeit der Kabel von den verkehrsüblichen
Farbgestaltungen (einfarbig) ab. Es lässt sich nicht feststellen, dass die zweifarbig
längsgestreifte Ausgestaltung von Verlängerungskabeln bzw. von Kabeln auf
Kabeltrommeln im Voltbereich 220 bis 240 branchenüblich ist. Es lässt sich daher
nicht ausschließen, dass das angemeldete Zeichen im Verkehr als Mittel zur
betrieblichen Herkunftsindividualisierung aufgefasst wird.
In diesem Zusammenhang stellt das Kriterium des Allgemeininteresses ein
Korrektiv gegenüber einer rational oft schwer fassbaren Einschätzung der
Verkehrsauffassung dar (BPatG 30 W (pat) 30/12 – you smile we care). Als objektiv
nachvollziehbare Entscheidungshilfe bietet sich (jedenfalls in Zweifels- oder
Grenzfällen) die Kontrollfrage an, ob und inwieweit eine Monopolisierung der
angemeldeten Marke mit dem maßgeblichen Allgemeininteresse in Einklang zu
bringen ist, das den entscheidenden Auslegungsmaßstab des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG darstellt (vgl. m.w.N. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,13.
Aufl., § 8 Rn. 96). Beispielsweise kann Wortfolgen mit einer für sich genommen eher
einfachen Aussage die Unterscheidungskraft nicht stets abgesprochen werden (vgl.
BGH GRUR 2000, 321, 322 - Radio von hier; GRUR 2000, 323, 324 - Partner with
the Best), sondern nur dann, wenn sich feststellen lässt, dass die Aussage in ihrer
konkreten Form vom Verkehr zur freien Verwendung benötigt wird (vgl. BPatG
GRUR 2004, 333, 334 - ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES LÄCHELN).
Nach diesen Grundsätzen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen
würden, der angemeldeten Aufmachungsfarbkombinationsmarke im
Allgemeininteresse den nachgesuchten Schutz zu versagen. Sie betrifft – wie
ausgeführt – ein sehr spezifisches Warengebiet mit sehr wenigen Anbietern und
weist darüber hinaus keinen beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Waren
auf.
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Überdies besteht eine unübersehbare Anzahl möglicher Farbkombinationen für die
beanspruchten Elektrokabel.
2. Wegen der fehlenden Eignung zur unmittelbaren Beschreibung der
beanspruchten Waren kann für die angemeldete Marke auch ein Schutzhindernis
nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden.
Der angegriffene Beschluss waren deshalb aufzuheben.
Hacker Merzbach
Richter Merzbach ist
wegen Urlaubs
verhindert zu
unterschreiben
Hacker
Weitzel


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