30 W (pat) 521/13  - 30. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 521/13 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die IR-Marke 1 073 429 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 20. November 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterinnen Winter und Uhlmann - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 - Internationale Markenregistrie-rung - vom 21. Februar 2013 aufgehoben. G r ü n d e I. Die IR-Marke 1 073 429 TUMMY TUCK ist im internationalen Register eingetra-gen für „pre-recorded video tapes, DVDs and audio and video recordings in the field of exercise”. Die Markenstelle für Klasse 9 - Internationale Markenregistrierung - des Deut-schen Patent- und Markenamts hat der IR-Marke mit Beschluss vom 21. Februar 2013 den nachgesuchten Schutz in erster Linie verweigert, weil die IR-Marke für die registrierten Waren eine beschreibende Angabe über deren In-halt, Bestimmung und Zweck darstelle und deshalb nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-kenG vom Schutz ausgeschlossen sei. Bei TUMMY TUCK handele es sich um den englischen Fachbegriff für „Abdominalplastik“, einer Operation der plastischen Chirurgie zur Bauchdeckenstraffung. Die IR-Marke besage, dass es sich um Da-tenträger mit Bauchübungen handele, die durch regelmäßige Durchführung einen flachen und straffen Bauch versprächen. Da sich die schutzsuchende Marke in ei-ner beschreibenden Aussage erschöpfe, fehle ihr auch jegliche Unterscheidungs-kraft im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der IR-Markeninhaberin. Sie hält mit näheren Ausführungen die Marke schon wegen Mehrdeutigkeit der Mar-kenbestandteile nicht für beschreibend; zudem sei eine Bauchdeckenstraffung ein chirurgischer Eingriff zur Entfernung von Hautüberschüssen aufgrund ästhetischer - 3 - oder medizinischer Notwendigkeit, der nur von einem Mediziner durchgeführt wer-den könne, nicht aber durch Heimvideos oder DVDs zur körperlichen Ertüchtigung vermittelt, geschweige denn durchgeführt werden könne. Die Markenstelle überse-he auch den Umstand, dass im Anschluss an eine Bauchdeckenstraffung sportli-che Aktivitäten vermieden werden sollen, um den Wundheilungsprozess nicht zu gefährden. Schon aus medizinischen Gründen komme daher eine Vermittlung von sportlichen Trainingsinhalten durch Datenträger in unmittelbarer Verbindung mit einer Abdominalplastik nicht in Betracht. Um zu erkennen, dass die Waren Übun-gen vermitteln sollen, die zu einer Reduktion des Bauchumfangs führen, bedürfe es mehrerer analytischer Gedankenschritte, was gegen einen unmittelbar be-schreibenden Charakter der Marke spreche. Sie verweist ferner auf die Schutzge-währung in den englischsprachigen Ländern USA, Großbritannien und Australien. Nach einer im Beschwerdeverfahren erfolgten Einschränkung für den deutschen Teil der Marke sucht diese insoweit noch für folgende Waren um Schutz nach: „pre-recorded video tapes, DVDs and audio and video recordings in the field of physical exercise using a fitness belt”. Die IR-Markeninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 – Internationale Mar-kenregistrierung - vom 21. Februar 2013 aufzuheben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde der IR-Markeninhaberin hat auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren für den deutschen Teil eingeschränkten Warenverzeichnis-ses in der Sache Erfolg. Dem Schutz der IR-Marke 1 073 429 stehen für das Ge-biet der Bundesrepublik Deutschland keine absoluten Schutzhindernisse gemäß §§ 107, 113, 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 MMA i. V. m. Art. 6 quinquies Abschnitt B Nr. 2 PVÜ entgegen. Insbesondere be-steht die IR-Marke nicht aus einer Angabe, die zur Beschreibung der Waren ge-mäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 6 quinquies Abschnitt B Nr. 2, 2. Alt. PVÜ die-nen kann. 1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken ausge-schlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen die-nen können. Zwar hat die Markenstelle zutreffend festgestellt, dass die Bezeichnung „tummy tuck“ der englische Fachbegriff für „abdominplasty“ (Abdominalplastik, Bauchdec-kenstraffung) ist, also für eine Operation der plastischen Chirurgie zur Straffung der Bauchdecke (vgl. Nöhring, Fachwörterbuch Medizin, Englisch-Deutsch, S. 13; 1126; Internetausdruck Onmeda, der IR-Markeninhaberin übersandt mit dem Be-anstandungsbescheid). Im Zusammenhang mit „pre-recorded video tapes, DVDs and audio and video recordings in the field of exercise”, wie im seinerzeit maßgeb-lichen Warenverzeichnis enthalten, ist auch die Annahme der Markenstelle nicht zu beanstanden, dass die Marke diese Produkte in Form einer Inhalts-, Bestim-mungs- und Zweckangabe beschreibt. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass sich die Waren nach ihrem Inhalt mit der Operation zur Baudeckenstraffung zu Übungszwecken, beispielsweise für Ärzte und medizinisches Fachpersonal, be-fassen können. - 5 - Durch die für den deutschen Teil der Marke vorgenommene Einschränkung mit der konkreten Bestimmung der Waren, nämlich „pre-recorded video tapes, DVDs and audio and video recordings in the field of physical exercise using a fitness belt” hat die Markeninhaberin indessen klargestellt, dass ein Bezug zu objektiven Produktmerkmalen, also zum Thema Bauchdeckenstraffungsoperationen nicht mehr in Betracht kommt. Denn im Zusammenhang mit Körperübungen unter Ein-satz eines Fitness-Gürtels liegt die Annahme fern, dass die mit der Marke gekenn-zeichneten Waren auf Bauchdeckenstraffungsoperationen bezogene Inhalte auf-weisen, zumal körperliche Betätigung und Sport im Anschluss an eine derartige Operation längere Zeit nicht angezeigt sind. 2. Nachdem der IR-Marke für die noch maßgeblichen Waren keine beschreibende Bedeutung entnommen werden kann, besteht auch keine Grundlage für die An-nahme, dass die Marke für die jetzt noch beanspruchten Waren jeder Unterschei-dungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 6 quinquies Abschnitt B Nr. 2, 1. Alt. PVÜ entbehrt. 3. Anhaltspunkte für das Vorliegen sonstiger absoluter Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich und von der Markenstelle im Übrigen auch nicht innerhalb der Jahresfrist des Art. 5 Abs. 2 MMA dem Internationalen Büro der WIPO mitgeteilt worden. Hacker Winter Uhlmann Pü

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