30 W (pat) 533/11  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 533/11_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 30 2008 031 936hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 15. November 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Winter und des Richters am Amtsgericht Backesbeschlossen:Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 11. März 2011 aufgehoben. Die Löschung der Marke 30 2008 031 936 aufgrund des Widerspruchs aus der Gemein-schaftsmarke 5 119 731 wird angeordnet.G r ü n d eI.In das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register ist am 27. August 2008 unter der Nummer 30 2008 031 936 die Wortmarkeorange doteingetragen worden für folgende Waren der Klasse 9:„Lautsprecher; Lautsprecherboxen; Tonwiedergabegeräte; Ton-verstärker.“Widerspruch erhoben ist aus der am 6. Juni 2006 angemeldeten Gemeinschafts-marke 5 119 731 (Bildmarke)die seit 10. Mai 2012 für folgende Waren der Klassen 9, 15 und 25 eingetragen ist:„Verstärker; Mischpulte; elektronische Monitore für die Tonwieder-gabe; digitale und computergesteuerte Verstärker; Stroboskopge-räte; Mikrofone; Kondensatormikrofone; Diskoanlagen; Plattentel-ler; Studionachhallgeräte; Funkmikrofone; Mikrofonwandler; Be-schallungsanlagen; Lautsprecher; Wandler; Kopfhörer; Schalter, Kabel und Leitungen zur Verwendung mit Musikaufzeichnungsge-räten und -verstärkern; Tonaufnahmen; Sachallplatten, Kassetten und CDs, alle mit Musikaufzeichnungen; Tonaufzeichnungsgeräte; alle vorstehend genannten Waren zur Verwendung im Zusam-menhang mit Musiktonwiedergabe; Teile und Zusatzteile für alle vorstehend genannten Waren;Musikinstrumente; Trommeln und Trommelzubehör; Teile und Be-standteile für alle vorstehend genannten Waren;Freizeitkleidung; T-Shirts; Mützen; Hüte; Jacken; Sweatshirts; Polohemden; Hemden; Rugbyhemden; Vliesjacken; gepolsterte Jacken; Reißverschlussjacken.“Die Widersprechende hat geltend gemacht, dass teilweise Warenidentität, teil-weise hochgradige Warenähnlichkeit der für sie geschützten und der von der an-gegriffenen Marke beanspruchten Waren bestehe. Die Widerspruchsmarke weise insbesondere für Beschallungs- und Verstärkeranlagen eine gesteigerte Kenn-zeichnungskraft auf, da sie seit über 40 Jahren - in Deutschland durch eine Li-zenznehmerin seit 1968 - intensiv am Markt genutzt werde und deshalb eine her-ausragende Marktstellung und eine hohe Bekanntheit erworben habe. Diese Wa-ren würden nicht nur von einem interessierten Fachpublikum, sondern von Welt-größen aus der Rock- und Popmusik benutzt. Zum Beleg hat sie Produktkataloge aus den Jahren 1971 und 2008, Zeitschriftenartikel und einen Ausdruck aus ihrer Internetseite vorgelegt, auf dem die bekanntesten Nutzer ihrer Waren benannt sind. Die Widerspruchsmarke sei in der angegriffenen Marke vollständig enthalten. Dem Markenteil „orange“ komme insoweit prägende Bedeutung zu. Der Zusatz „dot“ falle dem gegenüber nicht in Gewicht. Er habe überdies einen beschreiben-den Anklang, da er auf den Vertriebsweg über das Internet hinweise. Es bestehe deshalb unmittelbare, jedenfalls aber assoziative Verwechslungsgefahr.Der Markeninhaber ist dem unter Berufung darauf entgegen, dass die von ihm beanspruchten Produkte ausschließlich den gehobenen Home-HiFi-Markt beträfen und damit gänzlich andere Verkehrskreise ansprächen als die Waren der Wider-sprechenden. Auch seien die Worte „orange“ und „dot“ gleichberechtigte Be-standteile der angegriffenen Marke.Die Markenstelle für Klasse 9 hat den Widerspruch mit Beschluss vom 11. März 2011 zurückgewiesen. Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr be-stehe nicht. Es bestehe Warenidentität. Die Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke sei durchschnittlich. Die behauptete gesteigerte Kennzeichnungs-kraft könne nicht festgestellt werden, da sich die eingereichten Unterlagen über-wiegend auf die Benutzung im Vereinigten Königreich bezögen und nicht ausrei-chend seien, eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke „in der Gemein-schaft“ i. S. v. Art. 15 GMV zu belegen. Aufgrund der Warenidentität und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei ein sehr deut-licher Abstand zwischen den Marken einzuhalten. Diesen halte die angegriffene Marke ein. Maßgeblich hierfür sei das in ihr enthaltene Markenwort „dot“, das keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke finde. Es sei kein Grund ersicht-lich, warum sich der Verkehr, der sich regelmäßig am Gesamtzeichen orientiere, bei Benennung der angegriffenen Marke ausschließlich am Markenteil „orange“ orientieren sollte, ohne „dot“ mit zu nennen, da es sich hierbei um einen unter-scheidungskräftigen Bestandteil ohne beschreibenden Charakter handele. An-haltspunkte für eine begriffliche Verwechslungsgefahr bestünden ebenfalls nicht, weil der Sinngehalt „oranger Punkt“ der angegriffenen Marke eher von einer sol-chen wegführe. Auch unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens bestehe keine Verwechslungsgefahr, da eine Serie benutzter Zeichen der Widersprechen-den nicht zu erkennen sei.Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie führt ergän-zend zur überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus, dass diese sich aus ihrem hohen Bekanntheitsgrad in der europäischen Union, insbesondere auch in Deutschland ergebe. Dieser und die Benutzung der Marke in mehreren Ländern der Union seien unter anderem durch Auszüge aus dem Angebot des deutschen Versandhändlers TRIUS, Ibbenbüren, die Broschüre „The Colour of Rock n´Roll“ von 1996, den Katalog „Professional Guitar Amplifica-tion“ von 2006, der auf den der Widersprechenden verliehenen „Queen´s Award for Enterprise – International Trade 2006“ hinweise, und die auf ihrer Internetseite von 2011 wiedergegebene Unternehmensgeschichte belegt. Ergänzend bezieht sie sich auf die vorgelegten Kataloge von 1973 und 2011, die Widerspruchsent-scheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM) vom 28. Juni 2010 in dem Verfahren B 941 478, eine in diesem Verfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Managing Directors C…vom 22. Dezember 1998 und eine Auflistung von internationalen Vertriebspartnern in Europa.Die Widersprechende beantragt sinngemäß,den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 11. März 2011 aufzuheben und auf-grund des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 5 119 731 die Löschung der Marke 30 2008 031 936 anzuordnen.Der Markeninhaber beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Er ist der weiterhin der Auffassung, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Mar-ken bestehe aufgrund der Unterschiede der Zeichen sowie hinsichtlich der vertrie-benen Produkte und der angesprochenen Kundenkreise nicht.Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Zwi-schen den streitgegenständlichen Marken besteht die Gefahr von Verwechslungen (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 MarkenG).Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Euro-päischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2010, 1098 Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Nr. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915 Nr. 45 - UNI; BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind inso-weit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impli-ziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103 Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM).Nach diesen Grundsätzen kann die Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken nicht verneint werden. Zwischen den von der angegriffenen Marke beanspruchten und den von der Widerspruchsmarke geschützten Waren besteht - wie bereits von der Markenstelle zutreffend festgestellt - Identität. Warenidentität besteht zwischen den Waren „Lautsprecher; Lautsprecherboxen“ der angegriffenen Marke und den Waren „Lautsprecher“ im Verzeichnis der Wi-derspruchsmarke, zwischen den Waren „Tonwiedergabegeräte“ im Verzeichnis der angegriffenen Marke und den Waren „Diskoanlagen; Beschallungsanlagen“ der Widerspruchsmarke sowie zwischen den Waren „Tonverstärker“ im Verzeich-nis der angegriffenen Marke und den Waren „Verstärker; digitale und computerge-steuerte Verstärker (zur Verwendung im Zusammenhang mit Musiktonwieder-gabe)“ im Verzeichnis der Widerspruchsmarke. Dass die Widerspruchsmarke vor allem für Profigeräte im Bereich „Life-Musik“ eingesetzt wird, der Markeninhaber dagegen den gehobenen Home-HiFi-Bereich bedienen will, ist markenrechtlich unerheblich, denn zum einen befindet sich die Widerspruchsmarke noch in der Benutzungsschonfrist, so dass es insoweit nur auf die Fassung des Warenver-zeichnisses, nicht auf die tatsächliche Benutzungssituation ankommt. Zum andern enthält aber auch das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke keine entspre-chende Beschränkung auf den Home-HiFi-Bereich. Demnach kann nicht ausge-schlossen werden, dass die Vergleichsmarken auf identischen Geräten Verwen-dung finden.Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Hause aus durchschnitt-lich. Zwar kann mit dem - hier graphisch gestalteten - Wort „orange“ die Farbe der beanspruchten technischen Geräte beschrieben werden; tatsächlich sind die Ge-räte auch in dieser Farbe gehalten, wie den von der Widersprechenden vorgeleg-ten Unterlagen teilweise zu entnehmen ist. Dabei handelt es sich aber um eine völlig nebensächliche Eigenschaft solcher Waren (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 290 m. w. N.). Es handelt sich auch nicht um eine auf dem vorliegenden Warengebiet übliche Farbe wie schwarz oder silbrig. Hinsicht-lich der Waren „Lautsprecher“, „Beschallungsanlagen“ sowie „Verstärker; digitale und computergesteuerte Verstärker“ für den Bühnen- bzw. Life-Musik-Bereich, insbesondere Gitarren-Verstärker ist der Widerspruchsmarke aufgrund intensiver Benutzung in der Europäischen Gemeinschaft eine erhöhte Kennzeichnungskraft zuzugestehen. Die Widerspruchsführerin vertreibt diese Waren seit über 40 Jahren unter der Widerspruchsmarke in vielen Ländern Europas, auch in Deutschland. Dabei werden die Waren in einer breiten Angebotspalette in unter-schiedlichen Versionen und Leistungsstufen angeboten. Der entsprechende Vor-trag der Widersprechenden ist unbestritten geblieben und wird im Übrigen bestä-tigt durch die vorgelegten Unterlagen, insbesondere die Kataloge und Werbema-terialien, die den Zeitraum von 1971 bis 2011 umfassen, die Internet-Angebotslis-ten des deutschen Vertreibers Trius Music aus dem Jahr 2011 und die Ausführun-gen in der eidesstattlichen Versicherung ihres Managing Directors Clifford Sydney Cooper vom 22. Dezember 1998. Hinzu tritt die Benennung der aktuell die Waren vertreibenden Händler, die unter anderem solche in Frankreich, den Niederlanden, Italien, Spanien, Irland, Dänemark, Schweden, Finnland umfasst. Auch die Verlei-hung des Preises „The Queen´s Award for Enterprise - International Trade 2006“ an die Widersprechende bestätigt ihre umfangreichen Exportaktivitäten. Eine er-höhte Bekanntheit der Widerspruchsmarke in den angesprochenen Verkehrskrei-sen ergibt sich zudem aus der ebenfalls nicht bestrittenen Nutzung der Waren durch eine Vielzahl von Musikern und Musikgruppen. Unter den Genannten befin-den sich auch Interpreten aus der Blues-, Pop- und Rockmusik, die seit Jahr-zehnten international und auch in Deutschland sehr bekannt sind, wie B. B. King, Bon Jovi, James Brown, Eric Burdon, Madonna, Prince, Ike & Tina Turner, U 2, Stevie Wonder und ZZ-Top.Der Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Widersprechende keine Angaben zum Absatz oder Umsatz gemacht hat. Es handelt sich um verhältnismäßig spezielle Geräte für den Profi-und Semiprofi-Bereich. Insoweit sind Umsatzzahlen weniger aussagekräftig als Darlegungen zur geographischen Verbreitung und zum - hier durchaus prominen-ten - Nutzerkreis der Waren.Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Ge-samteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (z. B. BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B-/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729 Nr. 23 - MIXI). Das schließt es indessen nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründen können. Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hin-tergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (vgl. BGH GRUR 2012, 64 Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729 Nr. 31 - MIXI; GRUR 2009, 1055 Nr. 23 - airdsl). Darüber hinaus kann eine markenrechtlich er-hebliche Zeichenähnlichkeit sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen, wobei schon die Ähnlichkeit in einer Wahrneh-mungsrichtung eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann (vgl. etwa BGH GRUR 2008, 903 Nr. 17 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2010, 235 Nr. 18 - AIDA/AIDU). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich der klangliche, der bildliche und der begriffliche Gesamteindruck einer Marke wie auch die insoweit gegebenenfalls prägenden Elemente unterschiedlich darstellen können (vgl. BGH GRUR 2007, 235 Nr. 22 - Goldhase; GRUR 2008, 254 Nr. 36 - THE HOME STORE; BPatG GRUR 2010, 441, 443 - pn printnet/PRINECT).Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Fall im Hinblick auf den in der angegriffe-nen Marke enthaltenen Bestandteil „orange“ eine erhebliche klangliche Zeichen-ähnlichkeit festzustellen, die im Zusammenwirken mit den übrigen Faktoren zu einer Verwechslungsgefahr führt.Dem Markeninhaber ist allerdings zuzugestehen, dass - wie auch die Markenstelle angenommen hat - die angegriffene Marke „orange dot“ nicht nur bei bildlicher, sondern auch bei bloß klanglicher Wahrnehmung im Sinne von „orangefarbener Punkt“ aufgefasst werden kann. Insoweit stellen die beiden Zeichenworte - wie der Markeninhaber zutreffend ausführt - eine aufeinander bezogene gesamtbegriffli-che Einheit dar, die der Annahme einer Prägung durch den Bestandteil „orange“ und damit einer hierauf gegründeten Verwechslungsgefahr entgegensteht (vgl. m. w. N. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 369). Das ist aber nicht die einzige in Betracht kommende Lesart und Verständnismöglichkeit der angegriffenen Marke. Ebenso möglich ist es, den Zeichenbestandteil „dot“ als Bezeichnung des Satzzei-chens „Punkt“ aufzufassen, so dass die angegriffene Marke im Sinne von „orange.“ verstanden wird. Ein solches Verständnis wird insbesondere aufgrund der durch das Internet bedingten Gewöhnung des inländischen Verkehrs an Be-griffe wie „.com“ oder „.de“ nahegelegt. Denn der Internetadressen oder Domain-namen kennzeichnende Punkt wird in dem in Deutschland aufgrund der verbrei-teten Internetnutzung bekannten englischen Sprachgebrauch als „dot“ bezeichnet, nicht wie der grammatikalische Punkt als „full stop“ (vgl. Collins, English Dictio-nary, 10. Aufl. 2009, S. 497; Pons, Großwörterbuch Englisch-Deutsch, 2008, S. 268). Hinzu kommt, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofes die intensive Benutzung einer älteren Marke auch auf die Beurteilung aus-wirken kann, ob eine jüngere Marke durch einen bestimmten Bestandteil geprägt wird. Insoweit ist davon auszugehen, dass durch die intensive Benutzung einer älteren Marke nicht nur deren Kennzeichnungskraft gestärkt wird. Vielmehr führt sie dazu, dass die besondere herkunftshinweisende Funktion des gestärkten älte-ren Zeichens vom Verkehr auch dann wahrgenommen wird, wenn ihm die ältere Marke als Bestandteil eines jüngeren Kombinationszeichens begegnet (BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus; GRUR 2009, 484 Nr. 34 - Metrobus; GRUR-RR 2010, 205 Nr. 46 - Haus & Grund IV). Da die Widerspruchsmarke - wie dargelegt -seit langem benutzt wird und insbesondere im Bereich professioneller Gitar-ren-Verstärker eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass jedenfalls ein entscheidungserheblicher Teil des angesprochenenVerkehrs in dem Zeichenelement „orange“ der als „orange.“ verstandenen ange-griffenen Marke das der Widerspruchsmarke entsprechende prägende Element sieht und so bei einer nach der Registerlage möglichen Verwendung auf identi-schen Waren einer Verwechslungsgefahr erliegt.Der angegriffene Beschluss konnte deshalb keinen Bestand haben.Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzli-chen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auf-erlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.Hacker Winter BackesCl

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