30 W (pat) 545/20  - 30. Senat (Marken/Design)

ECLI:DE:BPatG:2022:100222B30Wpat545.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 545/20
_______________________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs statt
zugestellt am
…
10.02.2022
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 013 013.4
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des
Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2021
unter Mitwirkung des Richters Merzbach als Vorsitzendem sowie des Richters Dr.
Meiser und der Richterin Dr. Weitzel
beschlossen:
Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Das Zeichen
Brillenmann
ist am 29. Mai 2015 u.a. für folgende Waren
„Klasse 3: Reinigungslösungen für Brillengläser; mit Reinigungsmitteln
imprägnierte Brillenputztücher;
Klasse 9: Brillen; Brillenetuis; Brillenbügel; Brillenhalter; Brillenketten;
Brillengläser; Brillenbänder; Brillenbeutel; Brillenschnüre; Brillenkordeln;
Brillengestelle; Brillenfassungen; Teile für Brillen; Nasenauflagen für Brillen;
Brillengläser mit Antireflexbeschichtung; korrigierende Brillen und
Kontaktlinsen; Brillen, Sonnenbrillen und Kontaktlinsen; Kontaktlinsen;
Kontaktlinsenetuis; Kontaktlinsenbehälter; Kontaktlinsenrohlinge; farbige
Kontaktlinsen; kosmetische Kontaktlinsen; Tragebehältnisse für
Kontaktlinsen; angepasste Behälter für Kontaktlinsen“
zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt
geführte Register angemeldet worden.
Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 9
des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 8.
Mai 2020 teilweise, nämlich im Umfang der o. g. Waren, zurückgewiesen, weil es
der angemeldeten Bezeichnung insoweit an der erforderlichen
Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
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Zur Begründung ist ausgeführt, das Anmeldezeichen sei sprachüblich aus
einfachen Wörtern der deutschen Sprache gebildet und reihe sich problemlos in
ähnlich gebildete Wortzusammensetzungen (wie „Gasmann, Eiermann,
Dönermann, Heizungsmann“) ein. Im Zusammenhang mit den zurückgewiesenen
Waren werde Brillenmann unmittelbar als Sachhinweis auf einen Fachmann in
Bezug auf Brillen, Brillenzubehör sowie auf „Optiker-typische Angebote“ (wie u.a.
Kontaktlinsen, Etuis etc.) verstanden. Daher sei das Zeichen geeignet, werbemäßig
verkürzt auf die mögliche Bestimmung und Eignung der relevanten Waren
hinzuweisen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders.
Er macht geltend, dass das Anmeldezeichen über die erforderliche
Unterscheidungskraft verfüge und ihm auch kein Freihaltungsbedürfnis
entgegenstehe. Bei dem Zeichen Brillenmann handele es sich um ein lexikalisch
nicht nachweisbares Fantasie- und Kunstwort, das keinen unmittelbaren
Begriffsinhalt aufweise und dessen Sinn sich dem Verkehr gerade nicht auf Anhieb
erschließe.
Die Fundstellen der Markenstelle seien nicht geeignet, ein beschreibendes
Verständnis des Begriffs Brillenmann zu belegen. So beziehe sich ein Teil der
Treffer einer Google-Recherche auf den Namen einer Musikgruppe, die mit Brillen
und Brillenzubehör nichts zu tun habe. Der andere Teil der Treffer führe fast
ausnahmslos zu der B… GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende
Gesellschafterin die B… Verwaltungsgesellschaft mbH mit dem Anmelder
als alleinigem Gesellschafter und seiner Ehefrau als Geschäftsführerin sei.
Auch die dem Anmelder mit der Terminsladung übersandten Recherche-ergebnisse
des Senats beinhalteten nur vereinzelt gebliebene Verwendungen des Begriffs
Brillenmann als Synonym für „Optiker“. Sie seien nicht geeignet, die Annahme zu
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stützen, bei dem Begriff handele es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen
Sprache, das vom angesprochenen Verkehr stets nur als solches und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden, und erst recht belegten sie nicht, dass
es sich um eine für die beschwerdegegenständlichen Waren gebräuchliche
Sachangabe handele.
Die Schutzfähigkeit des Anmeldezeichens für die beschwerdegegenständlichen
Waren ergebe sich ferner unter Berücksichtigung der MICRO COTTON
Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Teilurteil vom 3.11.2016 – I ZR
101/15). Sowohl bei „MICRO COTTON“ bzw „Microcotton“ als auch bei dem
verfahrensgegenständlichen Zeichen Brillenmann handele es sich um Kunst- bzw.
Fantasiewörter mit einem eigenschöpferischen Gehalt, die Unschärfen aufwiesen
und deshalb nicht geeignet sind, die Eigenschaften eines Produkts fest und
eindeutig zu umreißen. Das gelte für das Anmeldezeichen sogar in noch stärkerem
Maße. Denn das irgendjemand den Begriff Brillenmann zur Beschreibung des
Verwendungszwecks, der Beschaffenheit oder der Eigenschaften auch nur eines
der von der Anmeldung beanspruchten Erzeugnisse verwende, sei nach der
Lebenserfahrung noch unwahrscheinlicher als die Verwendung der Begriffe
„MICRO COTTON“ bzw „Microcotton“ für Baumwollarten aus einer bestimmten
Faserbeschaffenheit.
Der Verkehr werde das Kunst- und Fantasiewort Brillenmann nicht als Synonym
für Brillen, Brillenfassungen, Kontaktlinsen, Brillenetuis oder Zubehör wie
Reinigungslösungen oder Brillenputzttücher verstehen, sondern das
Anmeldezeichen im vorliegenden Warenzusammenhang immer nur mit der
B… GmbH & Co. KG in Verbindung bringen.
Überdies habe es die Markenstelle entgegen den #darferdas?-Entscheidungen
(BGH GRUR 2018, 932 - #darferdas? I; BGH GRUR 2020, 411 - #darferdas? II)
unterlassen, bei der Prüfung der Unterscheidungskraft auf die branchenbedingt
wahrscheinlichsten Verwendungsformen des Anmeldezeichens einzugehen. Brillen
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würden branchentypisch auf den Brillenbügeln und damit am Produkt selbst mit der
jeweiligen Marke gekennzeichnet. Dort erfülle das Zeichen Brillenmann aus Sicht
der maßgeblichen Verkehrskreise eindeutig eine auf die betriebliche Herkunft
hinweisende Funktion. Dasselbe gelte für die weiteren
beschwerdegegenständlichen Waren einschließlich des beanspruchten Brillen- und
Kontaktlinsenzubehörs, wenn das Zeichen Brillenmann auf den entsprechenden
Behältnissen oder Verpackungen angebracht sei.
Schließlich sei auf die Voreintragungen DE30319205, DE30360517 sowie
DE30628396 zu verweisen, wobei die Wort-/Bildmarken mit dem jeweils prägenden
Wortbestandteilen „Der Türenmann“ bzw. „TÜRENMANN“ unbeanstandet
eingetragen worden seien.
Der Anmelder beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 8. Mai 2020 insoweit aufzuheben, als die
Markenanmeldung zurückgewiesen worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Aktenlage Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der
Sache keinen Erfolg, da es der angemeldeten Wortmarke Brillenmann in Bezug
auf die beschwerdegegenständlichen Waren an Unterscheidungskraft nach § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher insoweit zu
Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 Marken).
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1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet
und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B.
EuGH GRUR 2015, 1198 (Nr. 59) – Kit Kat; GRUR 2012, 610 (Nr. 42) – Freixenet;
GRUR 2008, 608 (Nr. 66) – EUROHYPO; BGH GRUR 2016, 1167 (Nr. 13) –
Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 581 (Nr. 16) – Langenscheidt-Gelb; GRUR 2015,
173 (Nr. 15) – for you; GRUR 2014, 565 (Nr. 12) – smartbook; GRUR 2013, 731
(Nr. 11) – Kaleido; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Starsat, jeweils m. w. N.). Denn die
Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH
GRUR 2015, 1198 (Nr. 59) – Kit Kat; GRUR 2014, 373 (Nr. 20) – KORNSPITZ;
2010, 1008, 1009 (Nr. 38) – Lego; GRUR 2008, 608, 611 (Nr. 66) – EUROHYPO;
GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 – Standbeutel; BGH GRUR 2016, 1167 (Nr. 13) –
Sparkassen-Rot; GRUR 2016, 934 (Nr. 9) – OUI; GRUR 2015, 581 (Nr. 16) –
Langenscheidt-Gelb; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you; GRUR 2009,
949 (Nr. 10) – My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein
Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch
so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(vgl. BGH GRUR 2017, 186 (Nr. 29) – Stadtwerke Bremen; GRUR 2016, 1167
(Nr. 13) – Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 581 (Nr. 9) – Langenscheidt-Gelb; GRUR
2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you; GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook;
GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Starsat; GRUR 2012, 270 (Nr. 8) – Link economy).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die
beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels
und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnitts-verbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen
ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/Hukla).
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Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine
Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt
der Anmeldung (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 – Aus Akten werden Fakten)
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen
(vgl. EuGH GRUR 2013, 519 (Nr. 46) – Deichmann; GRUR 2004, 674 (Nr. 86) –
Postkantoor; BGH GRUR 2017, 186 (Nr. 30, 32) – Stadtwerke Bremen; 2014, 1204
(Nr. 12) – Düsseldorf Congress; GRUR 2012, 270 (Nr. 11) – Link economy; GRUR
2009, 952 (Nr. 10) – DeutschlandCard). Darüber hinaus kommt nach ständiger
Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf
Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar
nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu
diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2017, 186 (Nr. 32) – Stadtwerke Bremen;
GRUR 2014, 1204 (Nr. 12) – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143 (Nr. 9) –
Starsat; GRUR 2010, 1100 (Nr. 23) – TOOOR!; GRUR 2006, 850 (Nr. 28 f.) –
FUSSBALL WM 2006).
2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen weist die angemeldete Marke
in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren keine Unterscheidungskraft
i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf.
a) Bei dem Anmeldezeichen handelt es sich um eine aus zwei einfachen, allgemein
geläufigen Wörtern der deutschen Sprache sprachregelgerecht gebildete
Wortkombination. Diese reiht sich, wie es bereits die Markenstelle zutreffend
ausgeführt hat, zudem ohne Weiteres in ähnlich gebildete
Wortzusammensetzungen aus dem Bestandteil „-mann“ und einem vorangestellten
Bezugswort, welches die angebotenen Waren bezeichnet, ein (zB „Milchmann“,
„Eiermann“, „Dönermann“, „Gasmann“).
Ausgehend hiervon erschließt sich das Anmeldezeichen, wenn die
beschwerdegegenständlichen Waren der Klassen 3 und 9 mit ihm gekennzeichnet
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werden, den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als individualisierenes, auf ein
bestimmtes Unternehmen hinweisendes Zeichen, sondern vielmehr auf Anhieb als
Sachhinweis darauf, dass es sich um von einem Optiker („Brillenmann“) angebotene
Waren handelt.
In diesem Sinne, als Synonym für einen (beliebigen, nicht individualisierten) Optiker,
wird Brillenmann auch seit langem verwendet, wie es die dem Anmelder zur
Verfügung gestellten Rechercheergebnisse des Senats belegen:
- „https://forum.mods.de“ (20.3.2008): „Der Brillenmann meinte nur, dass es
allerhöchste Zeit wird und mit meinen vorherigen Werten (-1,x) nichts mehr
zu tun hat (…)“.
- www.forum-ddr-grenze.de: (01.07.2010): „Die Antwort ist das umwerfende
Eingeständnis, seine Brille von Anfang an bei diesem Brillenmann zu
kaufen.“
- Blog.der-reiseberater.com (veröffentlicht am 3. Januar 2014), „02.01.14 Nur
noch 5“, „(…) War noch mal beim Brillenmann und hab noch eine gekauft.“
- REHAkids, 11.09.2014: „(…) bei uns kann man brillenversicherungen direkt
beim brillenmann abschließen.“
- https://portugalforum.org, „Augenoptiker / Das Portugalforum“ (20.04.2015):
„entweder billigkauf in nächstem sehhilfe-outlet oder für ein paar $$ mehr
beim einheimischen brillenmann im bairro (…).“
- https:/stillen-und-tragen.de (17.2.2016), Kinderbrille, „Unser Brillenmann ist
glücklicherweise mit uns befreundet.“
- diabetes-forum.de (1.4.2017): „Die Abweichung zwischen den Werten des
Augenarztes und des Brillenmanns war auch so gering so dass man den
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als Meßdifferenz betrachten kann (…). …Der Brillenmann, nennen wir ihn
mal Optiker, hat so einen Kasten, mit dem er automatisch die Sehstärke
ermittelt.“
- www.kretaforum.info (13.5.2017), „Unser erster Reisebricht über Kreta und
überhaupt“, „Die Lesegläser sind hammermäßig und die besorgt der
Brillenmann...“
- Gleitsichtbrille / Vielfliegertreff (21.5.2017): „Ich bitte um zielführende
Hinweise, am Dienstag ist Termin beim Brillenmann.“
- Forum, Das Wochenmagazin (16.12.2016): „Der Ein-Dollar-Brillen-Mann“.
Die Fundstellen, die zum Teil auch schon deutlich vor dem Anmeldezeitpunkt
datieren, widerlegen zugleich die Behauptung des Anmelders, bei dem
Anmeldezeichen handele es sich um ein von ihm neu geschaffenes Fantasiewort.
Dabei kann dahinstehen, dass in rechtlicher Hinsicht die fehlende lexikalische
Nachweisbarkeit und vermeintliche Neuheit einer Marke für sich gesehen ohnehin
nicht die hinreichende Unterscheidungskraft begründen können (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 173 mwN).
b) Sämtliche beschwerdegegenständlichen Waren betreffen Brillen, Kontaktlinsen,
ergänzendes (Brillen- und Kontaktlinsen-)Zubehör sowie für Brillengläser bestimmte
Reinigungsmittel, im Einzelnen:
„Klasse 3: Reinigungslösungen für Brillengläser; mit Reinigungsmitteln
imprägnierte Brillenputztücher;
Klasse 9: Brillen; Brillenetuis; Brillenbügel; Brillenhalter; Brillenketten;
Brillengläser; Brillenbänder; Brillenbeutel; Brillenschnüre; Brillenkordeln;
Brillengestelle; Brillenfassungen; Teile für Brillen; Nasenauflagen für Brillen;
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Brillengläser mit Antireflexbeschichtung; korrigierende Brillen und
Kontaktlinsen; Brillen, Sonnenbrillen und Kontaktlinsen; Kontaktlinsen;
Kontaktlinsenetuis; Kontaktlinsenbehälter; Kontaktlinsenrohlinge; farbige
Kontaktlinsen; kosmetische Kontaktlinsen; Tragebehältnisse für
Kontaktlinsen; angepasste Behälter für Kontaktlinsen“.
Somit handelt es sich bei allen beschwerdegegenständlichen Waren um solche
Waren, die typischerweise von Optikern angeboten werden (vgl. schon BPatG
PAVIS PROMA 30 W (pat) 532/10 – Aktive Optiker). Ausgehend hiervon erschöpft
sich das Anmeldezeichen in Bezug auf alle zurückgewiesenen Waren in einem
Sachhinweis darauf, dass es sich der Art nach um typische, von einem beliebigen
Optiker angebotene Waren handelt (BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 532/10 –
Aktive Optiker). Die Bezeichnung Brillenmann erlaubt dagegen keine individuelle
Zuordnung, wie es für eine Marke erforderlich ist, und entbehrt daher für alle
beschwerdegegenständlichen Waren jeder Unterscheidungskraft.
3. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Beschwerde gehen insgesamt fehl.
a) Der vom Anmelder in Bezug genommenen MICRO COTTON Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (BGH, Teilurteil vom 3.11.2016 – I ZR 101/15 = GRUR 2017,
520) liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde, und die Grundsätze dieser
Rechtsprechung lassen sich nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen.
Soweit der BGH (a. a. O., GRUR 2017, 520 Rn. 32) ausgeführt hat, dass es sich
bei „Microcotton“ um den Fall eines in der maßgeblichen Sprache nicht
vorhandenen Fantasie- und Kunstworts ohne unmittelbare Wortbedeutung und mit
eigenschöpferischem Gehalt handele, treffen diese Erwägungen auf das
verfahrensgegenständliche Anmeldezeichen offensichtlich nicht zu. Denn das aus
einfachsten Wörtern der deutschen Sprache gebildete Zeichen Brillenmann ist
auch in seiner Gesamtheit kein Fantasie- und Kunstwort, sondern ein nachweislich
im deutschen Sprachgebrauch verwendetes Wort, dem im vorliegenden
Warenzusammenhang auch eine unmittelbar erkennbare Wortbedeutung - im Sinne
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von Optiker - zukommt. Werden die beschwerdegegenständlichen Waren (Brillen,
Sonnenbrillen, Kontaktlinsen und entsprechendes Zubehör, Reinigungsmittel für
Brillengläser) mit Brillenmann gekennzeichnet, wird das angesprochene Publikum
ohne jegliche gedankliche Zwischenschritte darauf schließen, dass diese Waren
von einem Optiker angeboten werden. Dagegen sind in Bezug auf „Microcotton“
gerade eine Reihe solcher Gedankenschritte bzw. die Assoziierung eines neuen
Begriffsinhalts, der von der bloßen Aneinanderreihung der Wortbestandteile
erheblich abweicht (BGH, a. a. O., GRUR 2017, 520 Rn. 32), erforderlich, um
überhaupt zu einem Bedeutungsgehalt zu gelangen. Die Grundsätze der MICRO
COTTON Entscheidung lassen sich daher nicht auf den vorliegenden Fall
übertragen.
b) Die Feststellung, dass der Verkehr dem Anmeldezeichen Brillenmann im
vorliegenden Warenzusammenhang keine herkunftsidentifizierende Funktion
beimisst, gilt entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen auch bei allen nach
der Rechtsprechung zu berücksichtigenden Verwendungsformen.
Nach dem aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des Bundesgerichtshofs
(BGH GRUR 2018, 932) ergangenen Urteils des Gerichtshofs der Europäischen
Union muss die Unterscheidungskraft eines als Marke angemeldeten Zeichens
unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände, einschließlich
sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der angemeldeten Marke, geprüft
werden (EuGH, GRUR2019, 1194 Rn. 33–AS/DPMA [#darferdas?]). Sind in der
maßgeblichen Branche mehrere Verwendungsarten praktisch bedeutsam, müssen
bei der Prüfung der Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen
Verwendungsarten berücksichtigt werden, um zu klären, ob der
Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistungen das Zeichen
als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen kann (EuGH, a. a. O., Rn.
25 – AS/DPMA [#darferdas?]; BGH GRUR 2020, 411 - #darferdas? II ).
Unberührt von dieser Rechtsprechung bleibt jedoch der Grundsatz, wonach die
Unterscheidungskraft eines Zeichens hinsichtlich aller Verwendungsmöglichkeiten
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zu verneinen ist, bei denen der Verkehr das Zeichen wegen seiner besonderen
Nähe zu den relevanten Waren unabhängig von der konkreten Präsentation nur in
einem beschreibenden Sinn auffasst (Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn.
159). Auch insoweit gelten die Prinzipien für die markenrechtliche Beurteilung
mehrdeutiger Zeichen, wonach Angaben, die als Information über Art oder
Eigenschaft der betroffenen Waren zu verstehen sind, gerade deshalb nicht (auch)
als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft aufgefasst werden dürfen
(Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 159). Anders als bei dem den
höchstrichterlichen Entscheidungen zugrundeliegenden Zeichen "#darferdas?", das
in einer verknappten Form ein Diskussionsthema benennt bzw. eine Aufforderung
zu einer Diskussion beinhaltet und daher grundsätzlich als betrieblicher
Herkunftshinweis geeignet sein kann, handelt es sich bei dem Zeichen Brillenmann
im vorliegenden Warenzusammenhang wegen seines Charakters als Sachhinweis
um ein von Haus aus schutzunfähiges Zeichen, das grundsätzlich nicht wegen einer
speziellen Art seiner Verbindung mit den relevanten Waren die Eintragungsfähigkeit
zu erlangen vermag (vgl. u. a. BPatG, PAVIS PROMA 25 W (pat) 29/19 –
MÄDELSABEND; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 160). Denn
unabhängig von der Verwendungsart wird der angesprochene Verkehr der
Bezeichnung Brillenmann stets einen sachlich-beschreibenden Hinweis auf
Waren, die ihrer Art nach von einem Optiker angeboten werden können,
entnehmen, was einem betriebskennzeichnenden Verständnis entgegenwirkt (vgl.
BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 29/19 – MÄDELSABEND; BPatG 25 (W) pat
561/19 – Glücksherzen, juris).
c) Soweit der Anmelder vorträgt, dass die angemeldete Bezeichnung vom Verkehr
nur mit der B… GmbH & Co. KG in Verbindung gebracht werde, kann dem
nur Bedeutung zukommen, wenn zur Überwindung des Schutzhindernisses nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG der Nachweis geführt wird,
dass sich die Bezeichnung Brillenmann im Verkehr infolge ihrer Benutzung als
Marke für die relevanten Waren durchgesetzt hat. Für eine Verkehrsdurchsetzung
liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Insoweit ist zunächst eine (Anfangs-
- 13 -
)Glaubhaftmachung (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 810) der
Verkehrsdurchsetzung erforderlich, die einen schlüssigen Sachvortrag dazu
verlangt, in welcher Form, für welche Waren, von wem, in welchem Gebiet und
Umfang sowie seit wann die Angabe im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt
worden ist (vgl. zu den Anforderungen insoweit Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O.,
§ 8 Rn. 667, 806, 809, jeweils m.w.N.). Vorliegend sind diese Voraussetzungen
nicht erfüllt.
d) Schließlich kann sich der Anmelder zur Ausräumung des Schutzhindernisses
nicht auf eine seiner Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Nach
übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich aus
Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken grundsätzlich kein
Schutzgewährungsanspruch herleiten, da es sich bei der Entscheidung über die
Schutzfähigkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine
gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen
Prüfung unterliegt (vgl. z.B. EuGH GRUR 2009, 667, Nr. 18 – Bild.t.-Online.de; BGH
GRUR 2012, 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).
4. Die Marke kann in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren damit ihre
Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit der
Marke gekennzeichneten Waren zu garantieren, nicht erfüllen. Sie ist deshalb
insoweit nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.
Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.
5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht geboten. Weder war über eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG) noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des
Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu
erachten (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Entgegen dem Vorbringen des Anmelders
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weicht die Entscheidung des Senats auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes ab. Dies gilt insbesondere für die von dem Anmelder in
Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs MICRO COTTON
(BGH, Teilurteil vom 3.11.2016 – I ZR 101/15 = GRUR 2017, 520), deren
Einzelfallerwägungen sich wie dargelegt nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall
übertragen lassen. Dasselbe gilt aus den dargelegten Gründen für die
höchtrichterlichen Entscheidungen in Bezug auf das Zeichen „#darferdas?“, denen
ebenso ein völlig anderer Sachverhalt zugrunde liegt. Ein Anlass, die
Rechtsbeschwerde zuzulassen, ist daher nicht gegeben.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht dem Anmelder das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
- 15 -
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
Merzbach Meiser Weitzel
Schw


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