30 W (pat) 559/13  - 30. Senat (Marken/Design)

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 559/13 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 4. April 2016 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2012 050 835.9 hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-richts auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Merzbach und Dr. Meiser - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Mar-kenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. September 2013 insoweit aufgehoben, als darin die Anmel-dung für die Waren „Schifffahrts-, Vermessungs-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungsapparate und -instrumente; Apparate und In-strumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Re-geln und Kontrollieren von Elektrizität; Mechaniken für geldbe-tätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Feuer-löschgeräte“ zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 24. September 2012 angemeldete Wortmarke Memory Play - 3 - soll für die Waren der Klasse 9 „Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kon-trollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; Magnetaufzeichnungs-träger, Schallplatten; Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Re-gistrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlöschgeräte“ eingetragen werden. Mit Beschluss vom 5. September 2013 hat die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Marken-amts die Anmeldung zurückgewiesen, da es sich bei dem angemeldeten Zeichen um eine merkmalsbeschreibende Angabe i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG han-dele. Die angemeldete Wortmarke bestehe aus Wörtern „Memory“ und „Play“, die beide der englischen Sprache entstammten, aber hierzulande gut bekannt seien. „Me-mory“ bedeute in der Allgemeinsprache „Gedächtnis, Erinnerung“; in der EDV-Branche handele es sich zudem um einen Fachbegriff für „Speicher“ als wesentli-cher Komponente eines Computers. „Play“ habe unter anderem den Sinngehalt von „Spiel“. Mit diesem Bedeutungsgehalt bringe die sprachüblich und sprachre-gelgerecht gebildete Wortkombination Memory Play in Bezug auf die bean-spruchten Waren zum Ausdruck, dass es sich bei diesen um Spiele handele, die das Gedächtnis der Menschen förderten oder trainierten bzw. dass die Waren für solche das Gedächtnis fördernde Spiele beschaffen oder bestimmt seien oder sonst damit in Verbindung stünden. Außerdem könne die angemeldete Bezeich-nung auf Spiele hinweisen, die mit einem Speicher in Verbindung stünden. - 4 - Damit sei die Marke beschreibend und freihaltungsbedürftig nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Darüber hinaus fehle der angemeldeten Wortkombination die erforderliche Unter-scheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), weil sie in Bezug auf die bean-spruchten Waren von den Verkehrskreisen als Fachbegriff und daher nicht als Kenn- und Merkzeichen eines ganz bestimmten Unternehmens aufgefasst würde. Die Anmelderin könne sich auch nicht auf Voreintragungen vermeintlich vergleich-barer Marken berufen, da diese generell keinerlei Bindungswirkung für die Beur-teilung der absoluten Schutzhindernisse entfalteten. Sie seien daher auch nicht geeignet, einen Eintragungsanspruch zu begründen. Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt, diese jedoch nicht weiter begründet. Sinngemäß beantragt sie, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. September 2013 aufzuheben. Zur mündlichen Verhandlung am 10. März 2015, welche auf den hilfsweise ge-stellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung anberaumt wor-den ist, ist die Anmelderin nach entsprechender Vorankündigung nicht erschienen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Mar-kenG statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache ist sie auch im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet, da Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG insoweit nicht bestehen. Im Übrigen ist die - 5 - Beschwerde unbegründet, da die angemeldete Marke in Bezug auf die weiteren Waren nach § 8 Abs 2 Nr 1, 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist; die Markenstelle hat die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG). Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass die angemeldete Wortfolge Memory Play im Zusammenhang mit einem Teil der zurückgewiesenen Waren, nämlich „Wissenschaftliche, fotografische, Film-, Unterrichtsapparate und -instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wieder-gabe von Ton, Bild und Daten; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ eine beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt. a. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausge-schlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen die-nen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer unge-hinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchti-gung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Strö-bele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rdn. 337). Es genügt also, wenn das ange-meldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleis-tungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 30, 31 - Chiemsee; GRUR 2004, 674 Nr. 56 - Postkantoor). - 6 - Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verstän-digen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise ab-zustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 29 - Chiemsee; GRUR 2006, 411 Nr. 24 - Matratzen Concord/Hukla). Durch die Wortwahl „und/oder“ ist klargestellt, dass auch das Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise für sich gesehen von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, und z. B. für die Beurteilung des beschreibenden Charakters fremdsprachiger Zeichen nicht notwendig die teilweise sehr beschränkten Fremdsprachen- und Branchenkenntnisse der inländischen Durchschnittsverbraucher entscheidungserheblich sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 8 Rdn. 372). Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeinin-teresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftig beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 35 - Chiemsee; GRUR 2004, 674 Nr. 56 - Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren und Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis vo-raus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Ver-kehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 30 - Chiemsee; GRUR 2004, 146 Nr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674 Nr. 98 - Postkantoor). b. Das angemeldete Zeichen Memory Play besteht nach diesen Maßstäben in Bezug auf die obengenannten Waren ausschließlich aus einer Angabe, die die Beschaffenheit und die Bestimmung der beanspruchten Waren beschreibt. Die Mitbewerber der Anmelderin haben deshalb ein berechtigtes Interesse an der freien ungehinderten Verwendung dieser Angabe. - 7 - Allerdings wird der Verkehr die angemeldete Bezeichnung Memory Play in Zu-sammenhang mit diesen Waren, welche ausnahmslos dem technischen bzw. dem EDV-Bereich zuzuordnen sind, entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht naheliegend i.S. von „Gedächtnisspiel“ verstehen. Das englische Wort "Memory" kann zwar "Gedächtnis, Andenken, Erinnerung" bedeuten (vgl Pons, Großwörterbuch Englisch-Deutsch, 1. Aufl 2002). Im Bereich der hier maßgeblichen elektronischern Datenverarbeitung bezeichnet "Memory" jedoch einen "(Daten)Speicher". In dieser Bedeutung ist „Memory“ Bestandteil zahlreicher auch im Inland (zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits) gebräuchlicher Fachbegriffe wie z. B. Memory Stick, Memory Bank (Speicherbank), Memory Cell (Speicherelement), Memory Chip (Speicherchip) (vgl Brockhaus, Computer und Informationstechnologie, 2003, S 571 f.; Collin ua, Fachwörterbuch Datenverar-beitung, 1997, S 235 f.; Prezevanos, Computer Lexikon 2011, Markt + Technik Verlag, S. 523; Schanner, Wörterbuch Informationstechnik und Medien 2001, S. 201) In Zusammenhang mit den vorliegend beanspruchten technischen Waren der Klasse 9 wird der Verkehr den Begriff „memory“ daher naheliegend i. S. von „(Daten-)Speicher“ verstehen. Der weitere Begriff „play“ kann im Allgemeinen als Substantiv mit „(Theater-/Schau-)Spiel“ bzw – als Verb (to play) – mit „spielen“ übersetzt werden. Darüber hinaus kommt diesem Begriff (als Verb) auch die Bedeutung „abspielen“ i.S. von „eine Aufnahme wiedergeben" zu (z. B. ein Tonband abspielen = to play a tape; eine Schallplatte abspielen = to play a record; vgl. http://www.dict.cc/deutsch-eng-lisch/Abspielen.html). Ein entsprechendes Verständnis von „play“ liegt auch im vorliegend maßgeblichen EDV-Bereich, in welchem der Speicherung und Wieder-gabe von Daten eine zentrale Bedeutung zukommt, nahe und ist dementspre-chend auch nachweisbar (vgl. Cornelsen Wörterbuch Informationstechnik und Medien, 2001, S. 245). Ein Verständnis in diesem Sinne drängt sich für den Ver-kehr umso eher auf, als ihm nicht nur der Begriff „player“, welcher im Zusammen-hang mit Computer/Internet/Unterhaltung ein elektronisches (Ab-)Spiel- bzw. - 8 - Wiedergabegerät bezeichnet, seit Jahren geläufig ist, sondern der Begriff „play“ in der Bedeutung „abspielen“ iS. von „wiedergeben“ ihm auch in schlagwortartigen Begriffsbildungen und Kombinationen wie „plug and play“ (= „einstecken und ab-spielen“), „play-Funktion“ (vgl. den unter https://www.haage-partner.de/forum/view-topic.php?f=15&t=4062anliegenden abrufbaren und der Anmelderin mit der Terminsladung als Anlage 4 übersandten Beitrag aus dem „Community Forum der Fa. H… v. 30. Januar 2012: „Ich beziehe mich auf die Play-Funktion zum Abspielen von MP3“), oder auch in Zusammenhang mit dem (Internet)Down-load von Audio- und Videodateien auf Internet-Plattformen wie z. B. „Google Play“ begegnet (vgl. ferner weitere Verwendungsbeispiele aus der Zeit vor Anmeldung der Marke: http://forum.iwenzo.de/revox-b77-keine-play-abspielfunktion--t32820.html: „Revox B77 Keine Play-/Abspielfunktion, oder http://www.chip.de/-downloads/Stop-Autoplay_19169157.html: „"Stop Autoplay" deaktiviert in Firefox die automatische Abspielfunktion von auf Internetseiten eingebetteten Media-Dateien“, welche auszugsweise der Anmelderin mit der Terminsladung als An-lage 6 übersandt wurden). Auf Grundlage dieses bei technischen oder dem EDV-Bereich zuzuordnenden Waren für den Verkehr naheliegenden Verständnisses von „Memory“ und „Play“ i. S. von „(Daten-)Speicher“ bzw. „abspielen“ beschreibt die angemeldete Marke Memory Play unmittelbar die Beschaffenheit und Funktionen der obengenannten Waren der Klasse 9 dahingehend, dass diese über einen Datenspeicher und eine „play-Funktion“ i. S. einer Abspielfunktion verfügen, so dass Daten gespeichert und abgespielt werden können. Dies trifft zunächst auf die beanspruchten Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten“ sowie „Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ zu, in welchen regelmäßig Da-tenspeicher wie z. B. Festplatten vorhanden sind, die es ermöglichen Audio-, Bild-, und/oder Videodaten zu speichern und wiederzugeben bzw. abzuspielen. „Mag-netaufzeichnungsträger, Schallplatten“ stellen Träger solcher (gespeicherter) Da-ten dar und dienen als Mittel zu deren Wiedergabe. Auch „Wissenschaftliche, fo-tografische, Fim- und Unterrichtsapparate und -instrumente“ können nicht nur - 9 - Daten speichern, sondern verfügen auch über eine „play-Funktion“, die es ermög-licht, gespeicherte Bild- und/oder Videodateien zu visualisieren oder Audiodaten wiederzugeben. Beispielhaft seien dazu nur die unter den Warenoberbegriff „foto-grafische (und) Filmapparate und -instrumente“ fallenden Digitalkameras und Camcorder genannt. Aber auch bei „Wissenschaftlichen (und) Unterrichtsappara-ten und -instrumenten“ kann der Speicherung von Video- und/ oder Bilddateien sowie deren Wiedergabe eine wesentliche Bedeutung zukommen. Die Kombination der Begriffe „Memory“ und „Play“ beschreibt damit aber unmittel-bar in schlagwortartiger Art und Weise wesentliche Funktionen bzw. die Beschaf-fenheit der jeweiligen Waren, nämlich dass diese Daten „speichern“ und „abspie-len“ können. Um sich diese Bedeutung zu erschließen, bedarf es keiner vertieften Analyse. Vielmehr drängt sie sich dem Verkehr in Zusammenhang mit den bean-spruchten Waren ohne weiteres Nachdenken auf. Die Bezeichnung Memory Play weist auch in ihrer Gesamtheit keine ungewöhnliche Struktur oder Besonderheiten syntaktischer oder semantischer Art auf, die von einem rein sachbezogenen Aus-sagegehalt wegführen könnten. Sie erschöpft sich auch ohne die Konjunktion „and“ bzw. „und“ in einer werbeüblichen Aneinanderreihung zweier letztlich glatt beschreibender Sachaussagen. Die Einzelbestandteile werden entsprechend ih-rem Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die bloße Kombination hinausgehenden Begriff. c. In Bezug auf „Schifffahrts-, Vermessungs-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizi-tät; Registrierkassen, Rechenmaschinen“ können Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG indessen nicht festgestellt werden. Diese mö-gen zwar als elektronische Geräte auch über Datenspeichervorrichtungen verfü-gen, in welchen Informationen in Form von Daten in Zusammenhang mit der Ver-wendung des jeweiligen Geräts registriert (gespeichert) und auch ausgelesen werden können. Im Gegensatz zu den obengenannten Waren dienen diese Waren - 10 - jedoch ihrem Bestimmungs- und Verwendungszweck nach nicht dazu, Audio-, Bild-, und/oder Videodaten zu speichern und abzuspielen; sie verfügen demnach grundsätzlich nicht über eine Abspielfunktion. Ein mögliches „Auslesen“ gespei-cherter Daten kann insoweit nicht mit einem „abspielen“ i.S. einer „Play-Funktion“ gleichgesetzt werden. Da somit eine aus sich heraus beschreibende Bedeutung der Bezeichnung Memory Play insoweit nicht festgestellt werden kann, besteht auch keine Grundlage für die Annahme, dass das Zeichen für diese beanspruch-ten Waren nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausge-schlossen ist. Dies gilt weiterhin auch für „Mechaniken für geldbetätigte Apparate“ sowie „Feu-erlöschgeräte“, die keine Aufzeichnung und Wiedergabe von Tönen und Bildern zum Gegenstand haben, demnach solche Daten auch nicht speichern und ab-spielen können. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 11 - 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Hacker Merzbach Meiser Hu

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