30 W (pat) 566/20  - 30. Senat (Marken/Design)

ECLI:DE:BPatG:2022:070422B30Wpat566.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 566/20
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
betreffend die Marke 30 2017 027 370
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-
richts in der Sitzung vom 7. April 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Weitzel und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-
rückgewiesen.
Gründe
I.
Gegen die am 21. Oktober 2017 angemeldete und seit dem 13. November 2017
unter der Nummer 30 2017 027 370 für die Waren
„Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischaufstriche; Wurstwaren; Fisch,
Meeresfrüchte und Weichtiere; Molkereiprodukte und deren Ersatzprodukte;
Käse; Vogeleier und Eierprodukte; Öle und Fette; Verarbeitetes Obst und
Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze;
vorwiegend aus verarbeitetem Obst und/oder Gemüse bestehende
Zubereitungen; Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und
Gemüseaufstriche; Gemüsesalate; Fruchtsalate; Suppen und Brühen;
vorwiegend aus Fleisch, Wurst, Fisch, Geflügel, Wild, Meeresfrüchten,
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Fleischextrakten, Schalentieren, Krustentieren und/oder Weichtieren
bestehende Zubereitungen; abgepackte Gerichte, überwiegend aus
Meeresfrüchten; Apfelkompott; Aufläufe [herzhafte Speisen]; Bananenchips;
Chili con Carne [Fleisch-Chili-Gericht]; Chips; Chopsueys [Gemüsegerichte
mit und ohne Fleisch]; Desserts auf der Basis von künstlicher Milch; Desserts
auf Milchbasis; Desserts aus Milchprodukten; Dips auf Milchbasis; eingedickte
Tomaten; Eintöpfe; Extrakte mit Rinderbratengeschmack; Faggots
[Fleischgerichte]; Fertiggerichte aus Geflügel [hauptsächlich bestehend aus
Geflügel]; Fertiggerichte hauptsächlich bestehend aus Hühnchen;
Fertiggerichte hauptsächlich bestehend aus Eiern; Fertiggerichte
hauptsächlich bestehend aus Fleisch; Fertiggerichte hauptsächlich bestehend
aus Speck; Fertiggerichte vorwiegend bestehend aus Meeresfrüchten;
Fertiggerichte vorwiegend bestehend aus Wild; Fisch in Olivenöl; Fischcracker
[Knabbereien]; Fisch mit Pommes Frites; Fischbrühe; Fischfrikadellen;
Fleischfertiggerichte; Fruchtdesserts; Fruchtsnacks; Geflügelsalate; gefüllte
Kartoffeln; gekochte Fleischgerichte; gekühlte Fischgerichte; Gemüse im Aus-
backteig; Gemüsebrühen; geschnitzelte Kartoffeln; Grünkohlchips; Gumbo
[Eintopfgericht]; Hähnchensalate; hartgekochte Eier in Wurstbrät, paniert und
ausgebacken [Scotch Eggs]; Haschees aus Corned Beef; Imbissgerichte auf
Sojabasis; indisches Linsengericht [Bombay-Mix]; Joghurt mit
Vanillegeschmack; Joghurtdesserts; Kartoffelflocken; Kartoffelimbissgerichte;
Kartoffelklöße; Kartoffelpuffer; Kartoffelpürees; Kartoffelsalate; Kohlrouladen;
Kraftbrühe; Suppen; Kroketten; Mandelsulz; Milchcremes [Joghurts];
Mischungen für die Zubereitung von Suppen; Pommes Frites; Ragouts
[Würzfleisch]; Rhabarber in Sirup; Rösti; Röstmaronen; Snacks auf der Basis
von Kartoffeln; Soja [verarbeitet]; Sojachips; Speckchips; Suppenpräparate;
vegetarische Bratlinge; vegetarische Wurstwaren; verarbeiteter Fond;
vorwiegend aus Fisch bestehende, gekühlte Lebensmittel; vorwiegend aus
Fisch bestehende, gekochte Gerichte; Würstchen im Ausbackteig; zubereitete
Salate; Zubereitungen für die Herstellung von Bouillon; Omeletts;
Zwiebelringe;
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Klasse 30: Aromatisiertes Popcorn; aus Cerealien bestehende
Snackerzeugnisse; aus Getreide hergestellte Snacks; aus Kartoffelmehl
zubereitete Snacks; aus Mais zubereitete Snacks; aus Müsli hergestellte
Snacks; Aus Zerealien hergestellte Imbissgerichte; belegte Brote; Blätterteig
mit Schinken; Brezeln; Brötchen aus Bohnenmus; Brötchen mit
Hacksteakfüllung; Brötchen mit heißer Wurst; Buchweizengelee [Memilmuk];
Burritos; Cheeseburger [Sandwichs]; chinesische gedämpfte Teigtaschen
[Shumai, gekocht]; Chips auf Getreidebasis; Cracker mit Fleischgeschmack;
Cracker mit Käsegeschmack; Cracker mit würzigem Geschmack; Eier-
pasteten; Enchiladas; Tamale [mexikanisches Gericht]; essfertige
Nahrungsmittelriegel auf Schokoladenbasis; Fajitas; Backwaren mit Gemüse-
und Fischfüllungen; Fertiggerichte aus Teigwaren; Fertiggerichte, die
Teigwaren enthalten; Fertigpizzaböden; fleischhaltige Pasteten;
Frühlingsrollen; Garnelencracker; gebratener Mais; gefüllte Baguettes; gefüllte
Brötchen; Gemüsepasteten; gepresste Reiskräcker [Arare]; Gerichte auf
Reisbasis; Gerichte, vorwiegend bestehend aus Teigwaren; geröstetes
Maiskorn; getoastete Sandwiches; Getreideflocken; Getreidesnacks;
Getrocknete Seetangrollen [gimbap]; Hackfleischpasteten; Hamburger im
Brötchen; Hamburgerbrötchen; Hot-Dog-Sandwiches; Imbisserzeugnisse aus
Getreidemehl; Imbisserzeugnisse aus Reismehl; Imbisserzeugnisse aus Reis;
Imbisserzeugnisse aus Sojamehl; Imbisserzeugnisse aus Zerealien; Im-
bissgerichte auf Getreidebasis; Imbissgerichte aus Puffmais; Käsebällchen
[Knabberartikel]; Käseflips; Klößchen mit Shrimps; Knusperreis; Lasagne;
Nudelfertiggerichte; Nudelgerichte; Nudelsalate; Pastagerichte; Pasteten [süß
oder herzhaft]; pikante Fertignahrungsmittel aus Kartoffelmehl; pikantes
Gebäck; Pizza; Pizzaböden; Pizzafertiggerichte; Quesadillas; Quiches;
Ravioli; Reissnacks; Risotto; Sandwiches mit Fisch; Sandwiches mit
Hähnchen; Sandwiches mit Rinderhackfleisch; Sandwiches mit Salat; Sesam-
Snacks; Snacks auf Getreidebasis; Snacks auf Reisbasis; Snacks aus
Kartoffelmehl; Snacks aus Maismehl; Snacks aus Semmelmehl; Spaghetti mit
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Fleischbällchen; Spaghetti mit Tomatensoße in Dosen; Streusel; Sushi; Tacos;
Teigwaren mit Füllungen; Teigwarenfertiggerichte; Tortillachips; trockene und
flüssige Fertiggerichte, überwiegend bestehend aus Teigwaren; trockene und
flüssige Fertiggerichte, überwiegend bestehend aus Reis; überwiegend aus
Brot bestehende Snacks; Wantans; Wraps [Sandwich]; zubereitete
Lebensmittel in Form von Soßen; Speisesalz; Würzmittel; Gewürze;
Aromastoffe für Getränke; pikante Saucen, Chutneys und Pasten; Back- und
Konditoreiwaren; Schokolade; Süßspeisen; Brot; Gebäck; Kuchen; Torten;
Kekse; Süßwaren [Bonbons], Schokoriegel und Kaugummi; Süßwaren [nicht
medizinisch]; Schokoladensüßwaren; Müsliriegel; Energieriegel; Zucker;
Zuckerwaren; natürliche Süßungsmittel; süße Glasuren und Füllungen sowie
Bienenprodukte zu Speisezwecken; Sirup; Melasse; süße Glasuren und
Füllungen; Eis; Eiscreme; gefrorener Joghurt; Sorbets; Kaffee, Tee, Kakao
und Ersatzstoffe hierfür; Verarbeitetes Getreide und Stärken für
Nahrungsmittel sowie Waren hieraus, Backzubereitungen und Hefe;
getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße; Cerealien; Reis;
Tapioka; Sago; Mehl; Frühstückszerealien; Haferbrei; Grütze; Treibmittel;
Teig, Backteig und Backmischungen hierfür; Teigwaren in tiefgekühlter Form
auch mit Fleischfüllung;
Klasse 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie
Erzeugnisse der Aquakultur; lebende Tiere, Lebewesen für die Zucht; frisches
Obst und Gemüse; Sämereien; natürliche Pflanzen und Blumen; Futtermittel
und Tiernahrung; Streu- und Einstreumaterialien für Tiere“
eingetragene Wort-/Bildmarke
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ist Widerspruch erhoben worden aus der seit dem 23. September 2013 unter der
Nummer 30 2013 003 575 für die Waren
„Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes,
tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten
(Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und
-fette;
Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und
Sago; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und
Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver;
Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;
Klasse 31: Samenkörner sowie land-, garten- und forstwirtschaftliche
Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende
Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, natürliche Pflanzen und
Blumen; Futtermittel, Malz“
eingetragenen Wortmarke
MY-MY
Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse
29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 29. Juni 2020
die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, da zwischen den
Vergleichszeichen Verwechslungsgefahr bestehe.
Die Widerspruchsmarke verfüge über eine originär durchschnittliche
Kennzeichnungskraft. Dem stehe nicht entgegen, dass der Verkehr in ihr die
doppelte Verwendung des englischen Possessivpronomens „my = mein“ erkennen
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werde. Zwar sei die Verwendung dieses Possessivpronomens prinzipiell keine
Besonderheit, da in der Werbung subjektbezogene Aussagen als
Kundenansprache üblich seien. Allerdings sei die hier vorliegende Doppelung MY-
MY eher ungewöhnlich.
Für eine Steigerung oder Schwächung der Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke sei nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Die Vergleichszeichen seien zwar nicht identisch, stimmten jedoch in klanglicher
Hinsicht überein, was für die Annahme einer Zeichenähnlichkeit ausreiche.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke geltend mache, dass die angegriffene
Marke (aus dem Russischen) übersetzt „Mu-Mu“ bedeute, sei dies nur für die Teile
des Verkehrs erkennbar, die über Kenntnisse der russischen Sprache verfügten.
Diese potentielle Käufergruppe sei aber weder im Warenverzeichnis verankert noch
spiele sie zahlenmäßig eine größere Rolle.
Sämtliche von der angegriffenen Marke zu den Klassen 29, 30 und 31
beanspruchten Waren fielen unter die für die Widerspruchsmarke in den Klassen
29, 30 und 31 registrierten weiten Warenoberbegriffe. Dies gelte auch für die von
der angegriffenen Marke beanspruchten „Streu- und Einstreumaterialien für Tiere“,
da es sich bei diesen um Stroh oder Sägespäne handeln könne, so dass sie unter
die weiten Warenoberbegriffe „land- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse“ der
Widerspruchsmarke fielen.
Auf Grund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der
klanglichen Identität der Vergleichsmarken sowie der Identität oder jedenfalls
beachtlichen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren sei dann aber eine
markenrechtlich relevante unmittelbare Gefahr von Verwechslungen zwischen den
Vergleichsmarken zu besorgen.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke, zu
der sie weder einen Antrag gestellt noch eine Beschwerdebegründung eingereicht
hat.
Der Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren ebenfalls weder zur Sache
geäußert noch einen Antrag gestellt.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2022 wurde den Beteiligten mitgeteilt, dass seitens
des Senats am 7. April 2022 über die Sache beraten und entschieden werden soll.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 MarkenG statthafte und auch im Übrigen
zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache
keinen Erfolg, da zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsgefahr nach §§ 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu besorgen ist, so dass die Markenstelle zu Recht die
Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat (§ 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Ob in Bezug auf die Waren der angegriffenen Marke, die im Identitätsbereich zu den
Waren der Widerspruchsmarke liegen, auch der Löschungsgrund der
Doppelidentität nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann daher dahinstehen.
A. Hinsichtlich des Löschungsgrundes nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG - welcher ein
zwingendes Schutzhindernis hinsichtlich der jüngeren Marke begründet, ohne dass
es einer gesonderten Feststellung einer Verwechslungsgefahr
bedarf (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl., § 9 Rn. 14) - ist
aber anzumerken, dass der Umstand, dass die Vergleichszeichen formal
unterschiedliche Markenformen aufweisen (Wortmarke gegenüber Wort-
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/Bildmarke) und grundsätzlich keine Identität zwischen Zeichen unterschiedlicher
Art (Wortmarke, Bildmarke, Wort-Bild-Marke, 3D-Marke etc.) möglich
ist (vgl. BeckOK MarkenR/Kur, 28. Ed. 1.1.2022, MarkenG § 9 Rn. 8), hier nicht
zwingend der Feststellung einer Zeichenidentität entgegensteht. Denn die als Wort-
/Bildmarke eingetragene angegriffene Marke erschöpft sich in einer Wiedergabe der
Begriffe My-My in einer herkömmlichen serifenlosen Schriftart, welche sich von der
Widerspruchswortmarke letztlich nur durch die Wiedergabe des gemeinsamen
Buchstabens „Y/y“ in Groß- bzw. Kleinschreibweise unterscheidet. Sie enthalt
darüber hinaus keine graphischen/bildlichen Elemente zB in Form einer
unkonventionellen Schreibweise. Ihre Eintragung als Wort-/Bildmarke ist allein dem
Umstand geschuldet, dass § 7 Satz 1 MarkenV für eine Eintragung in das
Markenregister als Wortmarke eine Wiedergabe in den auf der Internetseite
www.dpma.de bekannt gegebenen „üblichen Schriftzeichen“
erfordert (vgl. § 7 Satz 2 MarkenV), die Schriftzeichen der angegriffenen Marke
jedoch geringfügig und letztlich kaum wahrnehmbar von diesen „üblichen
Schriftzeichen“ durch eine etwas ausgeprägtere Strichstärke abweichen. Solche
Zeichen, die oftmals nur deshalb als Wort-/Bildzeichen angemeldet werden, weil im
Falle einer Anmeldung als bloße Wortmarke bei der Beurteilung der
Unterscheidungskraft die Schreibweise außer Betracht
bleibt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 32 Rdnr. 21), stimmen mit einer ein
übereinstimmendes Schriftbild aufweisenden Wortmarke in ihrer Wahrnehmung
letztlich vollständig überein, so dass auch von einer
Zeichenidentität iS des § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG ausgegangen werden kann.
In diesem Fall steht auch die abweichende Schreibweise der Markenwörter mit
großem bzw. kleinem „Y/y“ der Feststellung einer Zeichenidentität nicht entgegen.
Das Kriterium der Zeichenidentität ist zwar restriktiv auszulegen. Zeichenidentität
setzt grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen
voraus; unschädlich sind jedoch so geringfügige Unterschiede zwischen den
Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können
(EuGH, GRUR 2003, 422 Nr. 50–54 – Arthur/Arthur et Félicie). Beschränken sich
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die Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen auf die Groß- oder Kleinschreibung
einer Buchstabenfolge, so führen sie regelmäßig aus dem Identitätsbereich nicht
hinaus (vgl. BGH GRUR 2018, 924 Nr. 40 – ORTLIEB).
B. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben, weil zwischen den
Vergleichsmarken in Bezug auf sämtliche von der angegriffenen Marke
beanspruchten Waren jedenfalls Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG besteht.
1. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und
dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung
erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG in der seit
dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG n. F.) weiterhin die Vorschrift
des § 42 Abs.1 und Abs. 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden
Fassung anzuwenden (im Folgenden „MarkenG“).
2. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls
umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität
oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit
der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann
und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – Hansson
[Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM;
GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 –
Injekt/Injex; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 –
OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke;
GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 – BSA/DSA
DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei dieser umfassenden
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Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Marken hervorgerufenen
Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen
und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a. a. O. Rn. 48 –
Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; BGH a. a. O. Rn. 25 – INJEKT/INJEX).
Nach diesen Grundsätzen ist eine markenrechtlich relevante unmittelbare Gefahr
von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken zu besorgen, weshalb die
angegriffene Marke nach § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zu löschen ist.
a. Nach der mangels Erhebung einer Nichtbenutzungseinrede maßgeblichen
Registerlage können sich die Vergleichszeichen überwiegend auf identischen und
ansonsten zumindest durchschnittlich ähnlichen Waren begegnen.
aa. So fallen fast sämtliche von der angegriffenen Marke zu den Klassen 29 und 30
umfangreich beanspruchten Einzelwaren unter die für die Widerspruchsmarke zu
diesen Klassen registrierten weiten Oberbegriffe, wie die Markenstelle in dem
angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt hat.
Eine Ausnahme besteht zunächst hinsichtlich der von der angegriffenen Marke zu
Klasse 30 beanspruchten Waren „chinesische gedämpfte Teigtaschen [Shumai,
gekocht]; Enchiladas; Fajitas; Fertiggerichte aus Teigwaren; Fertigpizzaböden;
Gerichte, vorwiegend bestehend aus Teigwaren; Lasagne; Nudelfertiggerichte;
Nudelgerichte; Nudelsalate; Pastagerichte; Pizza; Pizzaböden; Pizzafertiggerichte;
Quesadillas; Quiches; Ravioli; Teigwaren mit Füllungen; Teigwarenfertiggerichte;
Tortillachips; trockene und flüssige Fertiggerichte, überwiegend bestehend aus
Teigwaren; Wantans; getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße; Teig,
Backteig und Backmischungen hierfür; Teigwaren in tiefgekühlter Form auch mit
Fleischfüllung“, welche als „Teigwaren“
bzw. „Nudeln“ – für die die Widerspruchsmarke keinen Schutz beanspruchen kann
– nicht unter die für die Widerspruchsmarke registrierten Warenbegriffe fallen.
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Dies gilt auch hinsichtlich der weiteren zu dieser Klasse beanspruchten Waren
„Süßwaren [Bonbons], Schokoriegel und Kaugummi; Süßwaren [nicht medizinisch];
Schokoladensüßwaren; Müsliriegel; Energieriegel; süße Glasuren und Füllungen“,
welche ebenfalls nicht von den für die Widerspruchsmarke registrierten
Waren(ober)begriffen umfasst werden.
Da die Widerspruchsmarke aber Schutz für die bei Teigwaren wichtigen
Bestandteile und Zutaten wie Eier, Milch, Mehl, Hefe bzw. - was die Süß- und
Schokoladenwaren betrifft – Schokolade, Zucker, Honig Schutz beanspruchen kann
und es sich weiterhin bei sämtlichen sich in diesen Klassen gegenüberstehenden
Waren (mit Ausnahme von „Kühleis“ auf Seiten der Widerspruchsmarke) um
Nahrungsmittel für den menschlichen Verzehr handelt, ist jedoch von einer
zumindest durchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen (vgl. dazu auch BPatG
GRUR 2020, 194 Nr. 20 YOOFOOD/YO– bestätigt durch BGH GRUR 2020, 1202
Nr. 20).
bb. Die von der angegriffenen Marke zu Klasse 31 beanspruchten Waren „Land-,
garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse; lebende Tiere, frisches Obst und
Gemüse; Sämereien; natürliche Pflanzen und Blumen; Futtermittel“ sind auch im
Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten, so dass sich beide Marken
insoweit auf identischen Waren begegnen können. Dies gilt ferner hinsichtlich der
von der angegriffenen Marke beanspruchten „Tiernahrung“ und „Lebewesen für die
Zucht“, die unter die für die Widerspruchsmarke registrierten Warenoberbegriffe
„Futtermittel“ bzw. „lebende Tiere“ fallen.
Identität besteht weiterhin zu den von der angegriffenen Marke zu dieser Klasse
beanspruchten „Erzeugnisse der Aquakultur“, da es sich bei der Aquakultur um
einen Sektor der landwirtschaftlichen Tierproduktion handelt, so dass deren
Erzeugnisse von dem für die Widerspruchsmarke registrierten Warenoberbegriff
„landwirtschaftliche Erzeugnisse“ umfasst werden. Bei den „Streu- und
Einstreumaterialien für Tiere“ der angegriffenen Marke kann es sich – worauf die
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Markenstelle zutreffend hingewiesen hat – um Stroh oder Sägespäne und damit um
„land- und/oder forstwirtschaftliche Erzeugnisse“ handeln, für die die
Widerspruchsmarke Schutz beanspruchen kann.
2. Weiterhin ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke auszugehen.
Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist nicht deswegen eng zu bemessen,
weil der Verkehr in der Widerspruchsmarke MY-MY eine Verdoppelung des ihm
geläufigen und im inländischen Werbesprachgebrauch häufig verwendeten
englischen Personalpronomens „my“ mit der Bedeutung „mein“ erkennen wird.
a. Eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft ergibt sich zwar entgegen der
Auffassung der Markenstelle nicht allein aus der Verdoppelung des
Personalpronomens, da Wortverdoppelungen häufig anzutreffende und übliche
Stilmittel bei der Werbeanpreisung sind, die einen beschreibenden und/oder
werblich-anpreisenden Aussagegehalt eines Begriffs oder einer Angabe lediglich
verstärken und daher vom Verkehr nicht als kennzeichnend wahrgenommen
werden (vgl. BPatG 27 W (pat) 65/09 v. 17. Februar 2009 – AUTOAUTO!, BeckRS
2009, 24950; EUIPO, R0026/2003-1 vom 21. Oktober 2003, R0026/2003-1 - MEX
MEX; veröffentlicht in PAVIS PROMA).
b. Bei dem Personalpronomen „MY“ in seiner Bedeutung „mein“ handelt es sich
jedoch für sich genommen weder um eine Angabe, die Merkmale und
Eigenschaften der betreffenden Waren beschreibt, noch vermittelt der Begriff als
solcher einen hinreichend konkreten werblichen Aussagegehalt.
aa. Zwar ist im inländischen Werbesprachgebrauch die sprachliche Verbindung des
Personalpronomens „my“ mit einer Produktbeschreibung als allgemeine
sachbezogene Werbebotschaft außerordentlich beliebt, um auf ein auf die
individuellen Bedürfnisse des Adressaten und Nutzers zugeschnittenes Waren-
oder Dienstleistungsangebot hinzuweisen (vgl. BPatG 25 W (pat) 21/13 – MyWallet;
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30 W (pat) 85/10 – MYPILOT, jeweils m. w. Nachw. [jeweils über die Internetseite
des Gerichts abrufbar). Das Verständnis von „my“ als personalisierte
Kundenansprache beruht in diesen Fällen aber auf der Kombination mit der jeweils
nachgestellten und die Waren oder Dienstleistungen nach Art, Beschaffenheit bzw.
Gegenstand und Inhalt näher individualisierenden Produktangabe.
bb. Die Annahme einer allgemeinen Werbeaussage des Markenwortes kann jedoch
nicht auf Beispiele gestützt werden, in denen das Markenwort nicht in Alleinstellung,
sondern stets im Zusammenhang mit anderen Worten benutzt wird, aus denen sich
seine werbliche Bedeutung erschließt (BGH a. a. O Nr. 24 - OUI). Letzteres ist
vorliegend der Fall. Eine Verwendung des Personalpronomens „MY“ in
Alleinstellung als Werbeschlagwort und eine sich daraus ergebende Gewöhnung
des Verkehrs an eine werbliche Verwendung dieses Begriffs lässt sich nicht
nachweisen; belegbar und werbeüblich ist die Verwendung dieses Begriffs allein im
Rahmen von werblich-anpreisenden Wortfolgen wie den zuvor beispielhaften
genannten Begriffskombinationen.
cc. Bei einer Verwendung des Markenbestandteils „MY“ in Alleinstellung, also ohne
Hinzufügung einer den Gegenstand der Kundenansprache näher bezeichnenden
Produktangabe, ist dessen Aussagegehalt jedoch zu allgemein, um vom Verkehr
ohne weitere Überlegungen und gedankliche Ergänzungen allein und
ausschließlich als persönliche Ansprache, mit der das Gefühl der individuellen und
persönlichen Eignung des betreffenden Produkts für den so angesprochenen
Kunden vermittelt werden soll, und somit ausschließlich als allgemeine
Werbeaussage und -anpreisung verstanden zu werden (vgl. dazu BGH, GRUR
2015, 173 Nr. 28 – for you; GRUR 2016, 934 Nr. 23 – OUI), so dass erst recht der
Verdoppelung MY-MY eine von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft
nicht abgesprochen werden kann.
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3. Soweit man bei den Vergleichszeichen aufgrund ihrer formal unterschiedlichen
Markenform als Wortmarke bzw. Wort-/Bildmarke eine Zeichenidentität verneint, so
ist jedenfalls von einer hochgradigen Zeichenähnlichkeit auszugehen.
a. Beide Zeichen stimmen klanglich überein. Auch schriftbildlich unterscheiden sie
sich lediglich geringfügig durch die abweichende Schreibweise der Markenwörter
mit großem bzw. kleinem „Y/y“. Diesem Umstand kommt aber aus Sicht des
angesprochenen Verkehrs nur eine geringe Bedeutung zu, weil er daran gewöhnt
ist, dass ihm identische Wörter sowohl in gewöhnlicher Schreibweise mit großem
Anfangsbuchstaben als auch ausschließlich in Großbuchstaben entgegentreten
(vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2020, 259, Rn. 72- Candecor/CANEACOR sowie
BGH GRUR 2015, 607, 608, Rn. 21, 22 - Uhrenankauf im Internet), so dass auch
insoweit zumindest von einer hochgradigen Ähnlichkeit auszugehen ist.
b. Der seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke vor der Markenstelle geltend
gemachte Einwand, dass die angegriffene Marke mit „Mu-Mu“ zu übersetzen sei,
womit offenbar gemeint ist, dass dem Zeichen „Y“ in kyrillischer Schrift die
Bedeutung des lateinischen Buchstaben „u“ zukommt, ist ohne Bedeutung. Denn
zum einen kommt im Kyrillischen diese Bedeutung dem Buchstaben „Y“ sowohl in
Groß- wie auch Kleinschreibweise („y“) zu, so dass der Teil des Verkehrs, welcher
die Buchstaben als kyrillische Schriftzeichen versteht, sowohl die angegriffene
Marke als auch die Widerspruchsmarke in dieser Weise interpretiert.
Zudem wird der überwiegende Teil des inländischen Verkehrs mangels Kenntnis
der kyrillischen Schriftzeichen diese Bedeutung nicht erkennen. Als kyrillische
Schriftzeichen sind sie lediglich für die im Inland lebenden und aus Russland bzw.
russischsprachigen Ländern stammenden deutschen Staatsangehörigen sowie den
hier lebenden russischen oder aus Ländern der ehemaligen Sowjetunion
stammenden Staatsangehörigen verständlich. Deren Anteil an der
Gesamtbevölkerung ist aber zu gering, als dass er sich auf die Beurteilung der
Verwechslungsgefahr auswirkt. Offenbleiben kann daher auch, ob der mit
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kyrillischen Schriftzeichen vertraute Teil des inländischen Verkehrs vor dem
Hintergrund, dass die Zeichenbestandteile bei einem Verständnis von „MY/My“ als
Personalpronomen einen Sinn vermitteln („mein“), was auf die kyrillische Bedeutung
„mu“ offenbar nicht zutrifft, überhaupt Anlass für eine „kyrillische Lesart“ der
Schriftzeichen hat.
4. In Anbetracht dessen kann in der Gesamtabwägung angesichts der teilweisen
Identität und ansonsten zumindest durchschnittlichen Ähnlichkeit der sich
gegenüberstehenden Waren, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke sowie der hochgradigen Ähnlichkeit der Kollisionszeichen eine
Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken nicht verneint werden.
5. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.
C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der ge-
setzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die
Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst
ersichtlich sind.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
- 17 -
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich ein-
zulegen.
Hacker Weitzel Merzbach
Hö


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