30 W (pat) 63/06  - 30. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 63/06_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Stattzugestellt am12. Januar 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die angegriffene Marke 302 33 860hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Rich-terin Hartliebbeschlossen:1. Auf die Beschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes vom 26. Januar 2006 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke 302 33 860 für die Waren „Brillen und Kontaktlinsen, Sonnenbrillen, Brillen auch als gefasste und unge-fasste Eingläser sowie als vergrößernde Sehhilfen, Brillenfassun-gen aus Metall und/oder Kunststoff, Brillengläser“ angeordnet worden ist. Insoweit wird der Widerspruch aus der Marke EU 2 276 988 zurückgewiesen.2. Auf die Beschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes vom 26. Januar 2006 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke 302 33 860 für die Waren „elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichts-apparate und -instrumente, soweit in Klasse 9 enthalten; Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeich-nungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetä-tigte Automaten; Geräte als Zusatz für einen Fernseher oder für andere elektronische Geräte; mit Programmen versehene maschi-nenlesbare Datenträger aller Art; bespielte und unbespielte Kas-- 3 -setten, CDs, CD-ROMs, Tonbänder und andere Datenträger; in-teraktive, elektronische anwendungsorientierte Software auf Da-tenträgern sowie Hardware, soweit in Klasse 9 enthalten, zu ihrer Archivierung; Software zur Archivierung von Daten, soweit in Klasse 9 enthalten“ angeordnet worden ist. Der Widerspruch aus der Marke EU 933 457 wird zurückgewiesen.3. Die Beschwerde des Markeninhabers wird im Übrigen zurückgewiesen.4. Kosten werden nicht auferlegt.G r ü n d eI .Eingetragen am 8. Januar 2003, veröffentlicht am 7. Februar 2003, unter der Nummer 302 33 860 u. a. für- Brillen und Kontaktlinsen, Sonnenbrillen, Brillen auch als ge-fasste und ungefasste Eingläser sowie als vergrößernde Sehhil-fen, Brillenfassungen aus Metall und/oder Kunststoff, Brillengläser, Lupen, Lesegläser, Kneifer, Fernrohre, Mikroskope, Theaterglä-ser, Zubehör und Optikerwaren jeglicher Art für die vorgenannten Waren, nämlich Brillenetuis, Brillenketten, Brillenbänder, ange-passte Behälter; elektronische Geräte und Datenverarbeitungsge-räte für die Augenoptik, insbesondere Sehkraftmessgeräte und Reinigungsgeräte; fotografische Apparate aller Art, nämlich Foto-apparate und Fotokameras nebst Zubehör, nämlich Objektive, Be-- 4 -lichtungstabellen, Platten, Filme, fotografische Papiere, Entwickler, angepasste Behälter für die vorgenannten Waren;- elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll-oder Unterrichtsapparate und -instrumente, soweit in Klasse 9 enthalten; Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Automaten; Geräte als Zusatz für einen Fernse-her oder für andere elektronische Geräte; mit Programmen verse-hene maschinenlesbare Datenträger aller Art; bespielte und unbe-spielte Kassetten, CDs, CD-ROMs, Tonbänder und andere Da-tenträger; interaktive, elektronische anwendungsorientierte Soft-ware auf Datenträgern sowie Hardware, soweit in Klasse 9 ent-halten, zu ihrer Archivierung; Software zur Archivierung von Da-ten, soweit in Klasse 9 enthaltenist die Markeshadoxx.Widerspruch wurde erhoben aus der älteren Marke EU 2 276 988- 5 -eingetragen seit dem 31. Mai 2005 fürOptische Apparate und Instrumente, jedoch ausgenommen in der optoelektronischen Industrie verkaufte faseroptische Geräte und optische Apparatesowie aus der Marke EU 933 457eingetragen seit dem 28. Januar 2000 fürElektrische Haushaltsgeräte, elektrische Bügeleisen, Fernsehap-parate, Radios, Audio- und Videoaufzeichnungsgeräte; Lesege-räte für optische Platten; Plattenspieler; Video- und Audiokasset-ten; Magnetplatten und –bänder als Datenträger; Computer; Re-chenmaschinen, Modems, Scanner, Monitore. Uhren und Zeit-messinstrumente; Taschen, Reise- und Handkoffer; Regen-schirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Leder und Lederimi-tationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassenenthalten sind, Häute und Felle.Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die angegriffene Marke im Umfang ihrer obengenannten Waren teilweise gelöscht und im Übrigen den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewie-sen. Die Löschung erfolgte aufgrund des Widerspruchs aus der Marke EU 2 276 988 für die im 1. Absatz genannten Waren, aufgrund des Widerspruchs - 6 -aus der Marke EU 933 457 für die im 2. Absatz genannten Waren. Bei normaler Kennzeichnungskraft bestehe teilweise enge, teilweise weniger enge Warenähn-lichkeit. Die daher zu fordernden teils strengen, teils weniger strengen Anforde-rungen an den Markenabstand seien nicht mehr eingehalten, da eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit bestehe. Innerhalb der Widerspruchsmarken präge der Wortbestandteil, die Vergleichswörter stimmten in Silbengliederung und Vokalfolge vollkommen überein, die stärker beachteten Wortanfänge seien identisch, die Un-terschiede in den Wortendungen seien weniger auffällig.Hiergegen hat der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt und im Laufe des Verfahrens die Benutzung der Widerspruchsmarken bestritten. Er führt aus, es bestehe keine klangliche Verwechslungsgefahr, da bei sehr kurzen Wör-tern auch das Wortende beachtet werde. Hier unterschieden sich die Vergleichs-marken durch einen schwachen Vokallaut gegenüber einem starken Konsonanten erheblich. Auch optisch sei der Unterschied augenfällig, jedenfalls schließe der eindeutig erkennbare Begriffsinhalt der Widerspruchsmarke - für „Schatten“ - eine Verwechslung aus, da die angegriffene Marke demgegenüber ein reines Phanta-siewort sei. Die Widerspruchsmarke verfüge wegen der beschreibenden Wirkung des Wortbestandteils und entsprechender Drittzeichenlage über eine unterdurch-schnittliche Kennzeichnungskraft. Für die Waren „Zubehör und Optikerwaren“ be-stehe keine Ähnlichkeit zu den Widerspruchswaren. Die Widersprechende habe zudem nicht die ernsthafte Absicht gehabt, die Widerspruchsmarken zu benutzen, sondern habe böswillig in der Absicht gehandelt, am Markt zu behindern.Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,den Beschluss der Markenstelle aufzuheben sowie der Wider-sprechenden die Kosten aufzuerlegen.- 7 -Die Widersprechende beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die im Beschluss der Markenstelle angeführ-ten Gründe und macht im Übrigen geltend, dass die Vergleichsmarken auch schriftbildlich verwechselbar seien.Zur Ergänzung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die zulässige Beschwerde hat in der Sache zum Teil Erfolg.Hinsichtlich der im Tenor unter 1. genannten Waren ist die angegriffene Marke nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu löschen, weil insoweit zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke EU 2 276 988 nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr. 2 Markenge-setz besteht.Hinsichtlich der im Tenor unter 2. genannten Waren wurde die Benutzung der Wi-derspruchsmarke EU 933 457 nicht glaubhaft gemacht, so dass der Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben war.Dagegen erachtet der Senat für die sonstigen von der Löschungsanordnung durch die Markenstelle aufgrund des Widerspruchs aus der Marke EU 2 276 988 um-fassten Waren der angegriffenen Marke eine Verwechslungsgefahr für gegeben, so dass die Beschwerde der Markeninhaberin im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Waren „Lupen, Lesegläser, Kneifer, Fernrohre, Mikroskope, Theatergläser, Zube-hör und Optikerwaren jeglicher Art für die vorgenannten Waren, nämlich Brillen-- 8 -etuis, Brillenketten, Brillenbänder, angepasste Behälter; elektronische Geräte und Datenverarbeitungsgeräte für die Augenoptik, insbesondere Sehkraftmessgeräte und Reinigungsgeräte; fotografische Apparate aller Art, nämlich Fotoapparate und Fotokameras nebst Zubehör, nämlich Objektive, Belichtungstabellen, Platten, Filme, fotografische Papiere, Entwickler, angepasste Behälter für die vorgenann-ten Waren“ zurückzuweisen war.Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn-lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesonde-re ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBO-LEX/NEURO-FIBRAFLEX).A. Widerspruch aus EU 2 276 988:1.) Die vom Inhaber der angegriffenen Marke erhobene Nichtbenutzungseinrede ist derzeit unzulässig, § 125 b Nr. 4, § 43 Abs. 1 MarkenG, da die Widerspruchs-marke EU 2 276 988 noch nicht fünf Jahre im Register eingetragen ist. Daher ist bei den sich hier gegenüberstehenden Waren von der Registerlage auszugehen.2.) Bei seiner Entscheidung hat der Senat mangels anderer Anhaltspunkte eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zugrun-de gelegt. Zwar enthält die Widerspruchsmarke in ihrem Wortbestandteil „shadow“ einen für einen Teil der Waren - soweit sie optische Sehhilfen und Brillen im wei-testen Sinn betreffen - einen beschreibenden und damit schutzunfähigen Be-standteil, da das „shadow“ des englischen Grundwortschatzes in seiner Bedeu-tung „Schatten, Verschattung“ (vgl. Leo - online-Lexikon der Uni München) ein - 9 -Ausstattungsmerkmal und eine Beschaffenheitsangabe bzw. Bestimmungsangabe enthält. Dies führt jedoch angesichts der graphischen Ausgestaltung und des an-gefügten graphischen Elements nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche des Ge-samtzeichens, da dieses wegen seiner besonderen Ausgestaltung insgesamt eine schutzbegründende Eigenprägung aufweist.3.) Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kenn-zeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungs-zweck, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als ein-ander ergänzende Produkte - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die be-teiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 600, 601 - d-c-fix/CD-FIX). Dabei reicht der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegen-seitige Ergänzung in dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemein-samer oder doch miteinander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird und damit auch der Kontrolle und Qualitätsverantwortung desselben Unternehmens (vgl. BPatG GRUR 2002, 345, 347 - ASTRO BOY/Boy). Daher liegt eine Waren-ähnlichkeit dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betroffenen Waren aus demselben Unternehmen oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander ver-bundenen Unternehmen stammen. Dabei ist für die Ähnlichkeit der Waren nicht die Feststellung gleicher Herkunftsstätten entscheidend, sondern die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Quali-tät der Waren (vgl. BGH, GRUR 1999, 731 - Canon II).- 10 -Wie die Markenstelle in ihrem Beschluss festgestellt hat, besteht teils enge Ähn-lichkeit im Sinn von § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Waren der Widerspruchsmarke zu den Waren der angegriffenen Marke. Die von der angegriffenen Marke bean-spruchten Waren „Brillen und Kontaktlinsen, Sonnenbrillen, Brillen auch als ge-fasste und ungefasste Eingläser sowie als vergrößernde Sehhilfen, Brillenfassun-gen aus Metall und/oder Kunststoff, Brillengläser, Lupen, Lesegläser, Kneifer, Fernrohre, Mikroskope, Theatergläser, Zubehör und Optikerwaren jeglicher Art für die vorgenannten Waren, nämlich Brillenetuis, Brillenketten, Brillenbänder, ange-passte Behälter“ sind hochgradig ähnlich zu den Widerspruchswaren der EU 2 276 988 „Optische Apparate und Instrumente“. Im engeren Ähnlichkeitsbereich hierzu sind auch die angegriffenen Waren „elektronische Geräte und Datenverar-beitungsgeräte für die Augenoptik, insbesondere Sehkraftmessgeräte und Reini-gungsgeräte; fotografische Apparate aller Art, nämlich Fotoapparate und Fotoka-meras nebst Zubehör, nämlich Objektive, Belichtungstabellen, Platten, Filme, fo-tografische Papiere, Entwickler, angepasste Behälter für die vorgenannten Wa-ren“, da sie ebenfalls dem Gebiet der Optik zuzuordnen sind. Für diese Waren der angegriffenen Marke lassen sich nach den obengenannten Grundsätzen Gemein-samkeiten bei Verwendung, Vertrieb und Verkaufsstätten feststellen.4.) Der unter diesen Umständen gebotene deutliche Markenabstand wird von der angegriffenen Marke hinsichtlich eines Teils ihrer Waren nämlich „Lupen, Le-segläser, Kneifer, Fernrohre, Mikroskope, Theatergläser, Zubehör und Optikerwa-ren jeglicher Art für die vorgenannten Waren, nämlich Brillenetuis, Brillenketten, Brillenbänder, angepasste Behälter; elektronische Geräte und Datenverarbei-tungsgeräte für die Augenoptik, insbesondere Sehkraftmessgeräte und Reini-gungsgeräte; fotografische Apparate aller Art, nämlich Fotoapparate und Fotoka-meras nebst Zubehör, nämlich Objektive, Belichtungstabellen, Platten, Filme, fo-tografische Papiere, Entwickler, angepasste Behälter für die vorgenannten Waren“ nicht mehr eingehalten. Die vorhandenen Unterschiede reichen nach Auffassung des Senats insoweit nicht mehr aus, um Verwechslungen der Marken in klangli-cher Hinsicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu können.- 11 -a) Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildli-chen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den je-weiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies ent-spricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zer-gliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Be-trachtung unterzieht. Demzufolge kann auch ein Bestandteil, der einer beschrei-benden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede ab-zustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).b) In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich beide Marken zwar aufgrund der grafischen Ausgestaltung und des zusätzlichen Bildelements auf Seiten der Wi-derspruchsmarke deutlich. Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maß-gebliche Gesamteindruck kann aber bei mehrgliedrigen Zeichen durch einzelne Bestandteile geprägt werden. Dies setzt voraus, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2006, 60 Tz. 17 - coccodrillo).Der Verkehr wird in dem grafisch ausgestalteten Wortelement der Widerspruchs-marke Marke ohne weiteres das Wort „shadow“ erkennen und diese damit benen-nen. Die Gestaltung der Buchstaben hält sich im Rahmen einer werbeüblichen grafischen Ausgestaltung, die der Hervorhebung bestimmter Markenbestandteile dienen. Die Konturen der einzelnen Buchstaben sind deutlich erkennbar und he-ben sich unverwechselbar von anderen Buchstabenformen ab. Das darüber ange-siedelte Bildelement in Form eines Bogens und die graphische Unterlegung des Schriftzugs liegt ebenfalls im Rahmen des Werbeüblichen und dient lediglich der deutlichen Hervorhebung des Wortelements „shadow“. Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Grundsatzes, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in der Regel auf einfach auszusprechende und - 12 -kennzeichnungskräftigere Wortbestandteile zurückgreift (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 169 - Bit/Bud; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 296) besteht für ihn keine Veranlassung, die Widerspruchsmarke anders als mit „shadow“ wahrzunehmen und wiederzugeben, da dieser Wortbestandteil hinsichtlich der obengenannten Waren keine beschreibende Bedeutung hat.c) Die demnach zu vergleichenden Markenworte „shadoxx“ und „shadow“ stim-men phonetisch weitgehend, bis auf die abweichende Schlusssilbe „oxx (oks)“ und „ow(ou)“ überein.Die beiden Marken stimmen demnach in ihrer Silbenanzahl, der Silbengliederung und ihrer Betonung überein. Hinsichtlich der Buchstabenfolge besteht Überein-stimmung in der Vokalfolge sowie im Großteil der Konsonantenfolge. Dabei liegen die Übereinstimmungen am im Allgemeinen stärker beachteten Wortanfang und in der Wortmitte, die Abweichung dagegen liegt in der letzten Silbe am hier weniger beachteten Wortende.In den Wortenden unterscheiden sich die Marken aber nicht mehr ausreichend deutlich. In klanglicher Hinsicht weist das Markenwort „shadoxx“ zwar eine präg-nantere und härter gesprochene Wortendung „oks“ auf, bei der Widerspruchs-marke wird die Wortendung „ou“ durch den Diphtong „ou“ weicher und länger ge-sprochen. Diese am eher unbeachteten Wortende liegende Abweichung wirkt sich auf den klanglichen Gesamteindruck nicht wesentlich aus. Auch ein möglicher be-grifflicher Anklang der angegriffenen Marke vermag sich angesichts dieser domi-nanten klanglichen Übereinstimmungen nicht kollisionsausschließend auszuwir-ken. Wegen des hohen Maßes an Übereinstimmungen besteht somit eine so deutliche Zeichenähnlichkeit im klanglichen Gesamteindruck (vgl. BGH GRUR 2004, 783 - NEURO-FIBRAFLEX/NEURO-VIBOLEX), dass insbesondere unter Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen undeutlichen - 13 -Erinnerungsbildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints) ein sicheres Auseinanderhalten nicht mehr gewährleistet ist.5.) Hinsichtlich der übrigen Waren „Brillen und Kontaktlinsen, Sonnenbrillen, Brillen auch als gefasste und ungefasste Eingläser sowie als vergrößernde Seh-hilfen, Brillenfassungen aus Metall und/oder Kunststoff, Brillengläser“ ist dagegen - trotz gegebener Markenähnlichkeit schon aus Rechtsgründen die Gefahr von Verwechslungen zu verneinen.Auch wenn sich der Verkehr bei Wort/Bildmarken erfahrungsgemäß an dem Wort-bestandteil orientiert, da dieser für ihn die unkomplizierteste Möglichkeit zur Be-nennung der Marke darstellt, kann dem Wortbestandteil allerdings dann ein be-stimmender Einfluss auf den Gesamteindruck fehlen, wenn es sich bei ihm um eine beschreibende Angabe oder um die Anlehnung an eine beschreibende An-gabe handelt (vgl. BGH WRP 2004, 1037 - EURO 2000).Die Widerspruchsmarke ist gebildet aus dem zum englischen Grundwortschatz gehörenden Wort „shadow“, das im Deutschen „Schatten, Verschattung“ bedeutet und das in diesem Sinn vom inländischen Verkehr ohne weiteres erfasst wird. In der angegriffenen Marke ist der Buchstabe „w“ durch ein „xx“ ersetzt. „Shadow“ stellt einen Hinweis auf die Eigenschaften der obengenannten für die angegriffene Marke eingetragenen Waren in dem Sinn dar, dass diese eine „Verschattung“ aufweisen also z. B. getönte Gläser bzw. für das Erzielen einer Schattenwirkung bestimmt sind z. B. Sonnenbrillen. Die Widerspruchsmarke ist in ihrem Wortbe-standteil damit eine beschreibende und damit freihaltungsbedürftige Angabe, so dass bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr nicht entscheidend auf Überein-stimmungen allein in den beschreibenden Elementen abgestellt werden kann. Maßgebend für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr muss vielmehr gegen-über der angegriffenen Bezeichnung der Eindruck der Widerspruchsmarke in der den Schutz dieses Zeichens begründenden Gestaltung sein (vgl. BGH GRUR 2003, 963 - AntiVir/AntiVirus). Die Eigenprägung und Unterscheidungskraft der - 14 -Widerspruchsmarke hinsichtlich der obengenannten Waren beruht aber allein auf ihrer graphischen Ausgestaltung. Daraus ergibt sich ein aus Rechtsgründen ent-sprechend eng zu bemessender Schutzumfang der Widerspruchsmarke, der sich auf ihre schutzbegründende Ausgestaltung beschränkt. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke erstreckt sich damit nicht auf Abwandlungen des Sachbegriffs „Shadow“, da dies letztlich auf einen markenrechtlich unzulässigen Schutz für die beschreibend Angabe selbst hinauslaufen würde (vgl. BGH a. a. O. AntiVir-/AntiVirus).Insoweit ist die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke begründet und war der angefochtene Beschluss aufzuheben.B. Widerspruch aus EU 933 457:Hinsichtlich der im Tenor unter 2. genannten Waren hat die zulässige Beschwerde in der Sache schon deshalb Erfolg, weil auf die vom Inhaber der angegriffenen Marke in zulässiger Weise erhobene Einrede der Nichtbenutzung weder eine Be-nutzung glaubhaft gemacht noch überhaupt etwas zur Benutzung der Wider-spruchsmarke EU 933 457 vorgetragen worden ist (§ 43 Abs. 1 letzter Satz i. V. m. § 125 b Nr. 4 MarkenG).Die Widerspruchsmarke EU 933 457 ist seit 2000 eingetragen, der Inhaber der angegriffenen Marke hat die im Beschwerdeverfahren erstmals geltend gemachte Nichtbenutzungseinrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG mit Erklärung im Schriftsatz vom 22. August 2008 (bekräftigt durch die zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegebene Aussage) zulässig erhoben (vgl. BPatG GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm). Die Erklärung, es werde kein Artikel unter der Widerspruchs-marke vermarktet und da die ernsthafte Absicht hierzu nicht bestanden habe, habe die Widersprechende böswillig gehandelt, lässt eindeutig den Willen des In-habers der angegriffenen Marke erkennen, die Benutzung der Widerspruchsmarke - 15 -zu bestreiten. Die Verwendung des Ausdrucks „bestreiten“ ist hierbei entbehrlich (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 19).Mit der mit zulässigen Erhebung der Nichtbenutzungseinrede entstand für die Wi-dersprechende damit die Obliegenheit, die rechtserhaltende Benutzung der Wi-derspruchsmarke für eingetragene Waren für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Zugang dieser Entscheidung bei den Verfahrensbeteiligten, also von 2002 bis 2007 glaubhaft zu machen. Glaubhaft zu machen ist dabei die Verwendung der Marke für die maßgeblichen Waren nach Art, Zeit, Ort und Umfang (Strö-bele/Hacker MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 43 m. w. N.).An einer derartigen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend. Die Widersprechende hat auf die auch nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig erhobene Nichtbenut-zungseinrede nichts unternommen, um eine Benutzung für den maßgeblichen Zeitraum von 2002 bis 2007 darzutun und glaubhaft zu machen. Mangels berück-sichtigungsfähiger Waren (vgl. §§ 43 Abs. 1 Satz 3, 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG) ist der Widerspruch zurückzuweisen.Der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungs- und Verhand-lungsgrundsatz gibt keine Veranlassung zu gerichtlichen Aufklärungshinweisen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 37 m. w. N.; BPatG GRUR 2000, 900, 902 - Neuro-Vibolex).Insoweit ist die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke begründet und war der angefochtene Beschluss aufzuheben.- 16 -C. Der Antrag des Markeninhabers, der Widersprechenden die Kosten des Be-schwerdeverfahrens aufzuerlegen, ist nicht begründet. Kosten werden nicht aufer-legt, so dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst trägt (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Eine Abweichung von diesem Grundsatz kommt nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG nur dann in Betracht, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hierfür bedarf es stets besonderer Umstände (Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 71 Rdn. 11). Solche von der Norm abwei-chende Umstände sind insbesondere dann gegeben, wenn ein Verhalten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH GRUR 1972, 600, 601 - Lewapur). Davon ist zum Beispiel auszugehen, wenn der Widersprechende auf eine zulässige Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruch ohne ernsthaften Versuch der im Sinne von § 43 Abs. 1 S. 1 und 2 MarkenG er-forderlichen Glaubhaftmachung der Benutzung weiterverfolgt (vgl. BPatG GRUR 1996, 981, 982 ESTAVITAL; Ströbele/Hacker a. a. O. § 71 Rdn. 15 m. w. N.).Anhaltspunkte für ein derartiges, die Auferlegung von Kosten rechtfertigendes Ver-halten der Widersprechenden sind nicht ersichtlich. Im vorliegenden Fall hat der Inhaber der angegriffenen Marke und Beschwerdeführer die Einrede der Nichtbe-nutzung, die zudem nur hinsichtlich eines Widerspruchs zulässig ist, erstmals im Beschwerdeverfahren und zeitlich erst zu seinem Abschluss hin erhoben, so dass im Verhalten der Widersprechenden nicht von vorneherein eine die prozessuale Sorgfalt verletzende Weiterverfolgung des Widerspruchs gesehen werden kann, wenn sie hierauf keine Glaubhaftmachungsunterlagen vorlegt.Es entspricht daher nicht der Billigkeit, der Widersprechenden Verfahrenskosten nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ganz oder teilweise aufzuerlegen. Es bleibt bei - 17 -dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).Dr. Vogel von Falckenstein Paetzold HartliebCl

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