30 W (pat) 69/08  - 30. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 69/08_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Stattzugestellt am8. Januar 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 300 52 993hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Vogel von Falckenstein, der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzoldbeschlossen:Auf die Beschwerde des Widersprechenden aus der Marke 2 077 597 werden die Beschlüsse der Markenstelle des Deut-schen Patent- und Markenamtes vom 9. November 2005 und 29. Juli 2008 aufgehoben, soweit der Widerspruch hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 der angegriffe-nen MarkeWaren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 18.1.2000:9: Computerhardware, Computersoftware, Computer-Peri-pheriegeräte;42: Design, Entwicklung und Beratung für Technologie, Computerhardware und Computersoftware; Bereitstellen von In-formationen bezüglich einer großen Vielfalt von Themen über ein weltweites Computernetz;Waren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 17.7.2000:9: Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Geräte zur Daten-eingabe, Geräte zur Datenausgabe, Geräte zur Datenspeicherung sowie Datenübertragungsgeräte; Computerprogramme und Com-puter-Datenbanken; Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware für die Anwendung im Bereich des Netzwerk-- 3 -und Systemmanagements sowie für die Entwicklung weiterer Software; Computerhard- und -software, einschließlich Computer-software zum Eingeben und Abrufen von Informationen im Internet und Worldwide WEB; Computer-Software, die von einem welt-weiten Computernetz heruntergeladen werden kann; Computer-programme zum Benutzen des Internet und Worldwide WEB; vom Internet und Worldwide WEB abrufbare Computerprogramme; Computerhard- und -software, insbesondere für den Zugang zu Internet-Systemen und für die Benutzung dieser Systeme; in digitaler Form abgespeicherte Bedienungs- und Benutzeranlei-tungen für Computer und Computersoftware, insbesondere auf Disketten oder CD-ROM;42: Computerberatungsdienste, Aktualisieren von Computersoft-ware, Entwickeln von Computersoftware; Vermietung von Com-putersoftware, Erstellen von Programmen für die Datenverarbei-tung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbankenzurückgewiesen worden ist.Hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen wird die Löschung der Marke 300 52 993 angeordnet.- 4 -G r ü n d eI .Die Wortmarke 300 52 993IFORCEist am 17. Juli 2000 angemeldet und am 20. November 2000 für Waren und Dienstleistungen der Klasse 9, 35 und 42 mit unterschiedlichem Zeitrang registriert worden, nämlichWaren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 18.1.2000:9: Computerhardware, Computersoftware, Computer-Peri-pheriegeräte;42: Design, Entwicklung und Beratung für Technologie, Com-puterhardware und Computersoftware; Bereitstellen von Infor-mationen bezüglich einer großen Vielfalt von Themen über ein weltweites Computernetz;Waren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 17.7.2000:9: Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Geräte zur Daten-eingabe, Geräte zur Datenausgabe, Geräte zur Datenspeicherung sowie Datenübertragungsgeräte; Computerprogramme und Com-puter-Datenbanken; Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware für die Anwendung im Bereich des Netzwerk-und Systemmanagements sowie für die Entwicklung weiterer Software; Computerhard- und -software, einschließlich Computer-software zum Eingeben und Abrufen von Informationen im Internet und Worldwide WEB; Computer-Software, die von einem welt-- 5 -weiten Computernetz heruntergeladen werden kann; Computer-programme zum Benutzen des Internet und Worldwide WEB; vom Internet und Worldwide WEB abrufbare Computerprogramme; Computerhard- und -software, insbesondere für den Zugang zu Internet-Systemen und für die Benutzung dieser Systeme; in digitaler Form abgespeicherte Bedienungs- und Benutzeranlei-tungen für Computer und Computersoftware, insbesondere auf Disketten oder CD-ROM;35: Werbung für Dritte; Werbung und Marketing in Zusammenar-beit mit Dritten; Unternehmensverwaltung und -beratung; ge-schäftsbezogene Informationsdienste; Veranstaltung von Messen im Bereich Technologie und elektronischer Handel; Werbung; Ge-schäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten;42: Computerberatungsdienste, Aktualisierung von Computer-software, Entwickeln von Computersoftware; Vermietung von Computersoftware, Erstellen von Programmen für die Daten-verarbeitung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Ver-mietung der Zugriffszeit zu Datenbanken.Dagegen ist Widerspruch eingelegt worden unter anderem aus derWortmarke 2 077 597 "Inforce",die seit dem 15. September 1994 eingetragen ist für die Waren der Klasse 9"Mit Programmen und Daten versehene maschinenlesbare Da-tenträger (Computersoftware)".- 6 -Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diesen Widerspruch zunächst durch Beschluss vom 9. November 2005 wegen mangeln-der Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke zurückgewiesen. Auf die vom Widersprechenden eingelegte Erinnerung hin hat sie eine ausrei-chende Glaubhaftmachung der Benutzung festgestellt, aber den Widerspruch we-gen mangelnder Verwechslungsgefahr zurückgewiesen mit der Begründung, auch hinsichtlich identischer Waren seien die strengen Anforderungen an den Marken-abstand gewahrt. Denn insbesondere die Wortanfänge seien klanglich verschie-den.Dagegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden, die er damit be-gründet, dass bei weitgehend identischer bzw. hochgradiger Ähnlichkeit der ange-griffenen Waren/Dienstleistungen mit den Widerspruchswaren die einzige Abwei-chung der angegriffenen Marke, die im Fehlen des Konsonanten "N" in der Wort-mitte bestehe, keinen ausreichenden Abstand herstelle, und zwar weder in klang-licher noch in schriftbildlicher Hinsicht, wobei zusätzlich begriffliche Gemeinsam-keiten bestünden. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei aufgrund zehnjähriger Benutzung zumindest durchschnittlich und nicht durch Drittmarken geschwächt, zumal über deren Benutzung nichts gesagt sei. Im Übrigen sei im Parallelverfahren vor dem Harmonisierungsamt in Alicante eine Verwechslungs-gefahr hinsichtlich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 bejaht worden.Der Widersprechende beantragt,die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben und die angegrif-fene Marke zu löschen.Die Markeninhaberin hat Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde gestellt; eine Stellungnahme ist nicht zu den Akten gelangt. Sie hat lediglich mitgeteilt, dass sie - 7 -den auch von ihr beantragten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht wahr-nehmen werde.In der mündlichen Verhandlung hat der Beschwerdeführer seinen Widerspruch gegen die Dienstleistungen der Klasse 35 der angegriffenen Marke fallen gelas-sen.Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.II.Die Beschwerde des Widersprechenden ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung der Markenstelle sind die sich gegenüberstehen-den Marken hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Waren und Dienst-leistungen der Klassen 9 und 42 verwechselbar im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.Die Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichti-gung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehen-den Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeich-neten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beur-teilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling; WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2008, 906 - Pantohexal).Nachdem die Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke als glaubhaft gemacht anerkannt hat, wogegen nach Vorlage weiterer Benutzungsunterlagen - auch im Hinblick auf den verschobenen Benutzungszeitraum i. S. d. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG im Beschwerdeverfahren - keine Bedenken bestehen und offenbar - 8 -auch nicht weiter von der Markeninhaberin erhoben werden, ist hinsichtlich der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen von der Registerlage auszugehen. Insoweit stehen den jetzt noch angegriffenen Waren und Dienstleistungen, wie der Erinnerungsprüfer zu Recht festgestellt und die Markeninhaberin nicht substanti-iert beanstandet hat, teils identische, teils ähnliche Waren gegenüber (vgl. die Nachweise bei Richter/Stoppel, Warenähnlichkeit, 14. Aufl. 2008, S. 60 - Stichwort "EDV-Hardware/Software", S. 68 f. - "Datenverarbeitungsprogramme") wie dies im Übrigen auch in einer Parallelentscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM vom 27. April 2004 ausgeführt worden ist.Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke ist von einem durch-schnittlichen Grad auszugehen, da der von der Markeninhaberin geltend ge-machte Sinngehalt "in Stärke", "in Kraft" mangels hinreichenden Bezuges zu den Widerspruchswaren nicht nahegelegt ist. Aber selbst bei Unterstellung einer Kennzeichnungsschwäche müssen mit Rücksicht auf die Warensituation an den Abstand, der von der angegriffenen Marke zur Verneinung der Verwechslungsge-fahr einzuhalten ist, zumindest durchschnittliche Anforderungen gestellt werden.Vor diesem Hintergrund weisen die Vergleichsmarken zu viele Ähnlichkeiten auf, um die Gefahr von Verwechslungen noch ausschließen zu können. Sie sind in der Buchstabenfolge identisch bis auf den zusätzlichen Konsonanten "n" in der Wider-spruchsmarke, der jedoch entgegen der Auffassung der Markenstelle weder im Klang- noch im Schriftbild der Wortmarken hinreichend deutlich zur Geltung kommt.Bei der klanglichen Verwechslungsgefahr kommt es vor allem auf die Silbenglie-derung und die Vokalfolge an, wobei Wortanfänge stärker beachtet werden, wäh-rend unbetonte Zwischensilben oder wenig auffällige Abweichungen im Wortin-nern insbesondere bei längeren Marken die Verwechslungsgefahr kaum mindern (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 9 Rdn. 130, 131, 132, 136 m. w. N.). So liegt der Fall hier. Angesichts sechs identischer Buchstaben und - 9 -identischer Silbengliederung kann die Abweichung nur in dem dazwischen ge-schobenen Konsonanten "n" keine ausschlaggebende Bedeutung erlangen, wenn er sich nach üblichen Sprachgewohnheiten vor dem klangstarken Anfangskonso-nanten "i" kaum bemerkbar macht, weil er schnell verschluckt oder überhört wer-den kann, selbst wenn er in der Anfangssilbe mit erscheint.Auch in schriftbildlicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken keinen ausreichen-den Abstand ein, da insoweit der Gesamteindruck meist von den Anfangs- und Schlusselementen bestimmt wird (vgl. Hacker, a. a. O. Rdn. 143 m. w. N.), die hier gerade übereinstimmen. Die Abweichung tritt noch weniger in Erscheinung, wenn man die Vergleichsmarken vollständig in Großbuchstaben gegenüberstellt, was bei Wortmarken ebenfalls zu berücksichtigen ist (vgl. Hacker a. a. O. Rdn. 144, 97 m. w. N.). Jedenfalls kann der erwähnte einzige zusätzliche Buchstabe weder bei Klein- noch bei Großschreibung der Wortmarken eine, wie die Markenstelle meint, "markant größere Länge des Widerspruchszeichens im Vergleich zum angegriffe-nen Zeichen" herbeiführen. Abgesehen davon wird selbst dies bei im Übrigen identischen Buchstabenfolgen eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr kaum ausschließen.Nach alledem war eine relevante Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffe-nen Marke 300 52 993 und der Widerspruchsmarke 2 077 597 festzustellen, so dass die Beschwerde Erfolg haben musste; übrigens hat auch die Widerspruchs-abteilung des HABM die Zeichen klanglich und schriftbildlich verwechselt.- 10 -Zu einer einseitig belastenden Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung, § 71 MarkenG.Dr. Vogel von Falckenstein Hartlieb PaetzoldCl

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