30 W (pat) 70/06  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 70/06 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend die angegriffene Marke 303 03 647 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 28. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. Die Widersprechende trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-rens. G r ü n d e I. Eingetragen am 22. Mai 2003, veröffentlicht am 27. Juni 2003, unter der Nummer 303 03 647 für Pharmazeutische Erzeugnisse; Vitaminpräparate und Nahrungser-gänzungsmittel auf der Basis von Mineralien jeweils für medizini-sche Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen; diätetische Erzeugnisse für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Amino-säuren, Mineralien und Spurenelementen; Tee; Kakao; Zucker; Honig; Gewürze; Süßwaren, insbesondere Bonbons, Brausestäb-chen, Brausetabletten, Pastillen, Schokolade, Lakritze, Gelee-früchte; Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wässer und andere al-- 3 - koholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken ist die Marke LyCin. Widerspruch wurde erhoben am 29. September 2003 aus der Marke 2 106 562 Linocin eingetragen seit dem 17. Oktober 2002 für Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheits-pflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; pharmazeutische Erzeugnis-se, ausgenommen Präparate zur Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen, von Magen- und Darminfektionen, von An-tiseptika, Desinfizientia und Antimykotika sowie von Hypophysen- und Hypotalamushormonen und anderen regulatorischen Peptiden und deren Hemmstoffen; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruck-massen für zahnärztliche Zwecke. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zur Begrün-dung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, bei teilweise identischen Waren und un-ter Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise sowie durchschnittlicher Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei der zu fordernde deutliche Markenab-stand eingehalten, da die Vergleichsmarken zwar Annäherungen in den Wortan-fängen und –endungen aufwiesen, sich jedoch durch die zusätzliche Silbe in der - 4 - angegriffenen Marke auffällig unterschieden. Auch schriftbildliche Verwechslungs-gefahr bestehe nicht. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und Bezug genommen auf eine Entscheidung des HABM vom 31. März 2006, in der eine Verwechslungs-gefahr zwischen der Marke „Linocin“ und der Gemeinschaftsmarke „LyCin“ festge-stellt worden war. Die Widersprechende beantragt, den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die jüngere Mar-ke zu löschen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie beruft sich zur Begründung auf den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts und nimmt Bezug auf die Entscheidung der ersten Be-schwerdekammer des HABM vom 11. Januar 2007, die die obengenannte Ent-scheidung des HABM aufhebt und eine Verwechslungsgefahr zwischen den Ver-gleichsmarken verneint. In einer Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2007 hat der Vorsitzende des erken-nenden Senats eine einvernehmliche Beilegung des Streitfalls durch die Verfah-rensbeteiligten angeregt. Internet-Recherchen hätten gezeigt, dass die Streitmar-ken auf unterschiedlichen Gebieten eingesetzt würden, wobei die Wider-spruchsmarke ersichtlich zuletzt im Jahr 2000 für Herbizide benutzt worden sei. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat erstmals im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 2. November 2007 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben und - 5 - die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Der Schriftsatz ist der Widersprechenden ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 7. Novem-ber 2007 zugestellt worden. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung der Benutzung keine Unterlagen vorgelegt. Sie hat mit Schriftsatz vom 22. November 2007 um gerichtliche Ent-scheidung gebeten, ohne sich weiter zur Sache zu äußern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug ge-nommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache schon deshalb Erfolg, weil die Wider-sprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht gem. § 43 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 26 MarkenG glaubhaft gemacht hat (§§ 43 Abs. 1 Satz 3, 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). Die Widerspruchsmarke ist seit dem 17. Oktober 2002 eingetragen, die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die - nach Ablauf der Benutzungsschonfrist - im Be-schwerdeverfahren erstmals geltend gemachte, unbeschränkte Nichtbenutzungs-einrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig erhoben (vgl. BGH, GRUR 1998, 938, 939 – DRAGON; BPatG GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm). Mit der mit Schriftsatz vom 2. November 2007 erfolgten, zulässigen Erhebung der Nichtbenutzungseinrede entstand für die Widersprechende damit die Obliegenheit, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für eingetragene Waren jedenfalls für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Zugang dieser Entscheidung bei den Verfahrensbeteiligten, also von 2003 bis 2008 glaubhaft zu machen. Glaubhaft zu machen ist dabei die Verwendung der Marke für die maßgeblichen - 6 - Waren nach Art, Zeit, Ort und Umfang (Ströbele/Hacker MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 43 m. w. N.). An einer derartigen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend vollständig. Die Wider-sprechende hat nichts unternommen, um eine Benutzung für den maßgeblichen Zeitraum von 2003 bis 2008 darzutun und glaubhaft zu machen. Mangels berück-sichtigungsfähiger Waren (vgl. §§ 43 Abs. 1 Satz 3, 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG) ist der Widerspruch zurückzuweisen. Der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungs- und Verhand-lungsgrundsatz gibt keine Veranlassung zu gerichtlichen Aufklärungshinweisen (vgl. BPatG GRUR 2000, 900, 902 - Neuro-Vibolex; Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rdn. 37 m. w. N). Insbesondere war der Senat nicht gehalten, die Widersprechen-de auf die Folgen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchs-marke für die beantragte Entscheidung hinzuweisen. Die Widersprechende hat auf den ihr am 7. November 2007 zugestellten Schriftsatz der Inhaberin der angegrif-fenen Marke mit der darin enthaltenden Nichtbenutzungseinrede nicht in der Sa-che erwidert. Der weitere Schriftsatz der Widersprechenden vom 22. Novem-ber 2007 betraf Ausführungen zu den gescheiterten Vergleichsverhandlungen und die Bitte um gerichtliche Entscheidung, enthielt jedoch keine Unterlagen oder Aus-führungen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung. Gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 entspricht es der Billigkeit, der Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzulegen. Die Widersprechende hat auf die zulässige Einrede der Nichtbenutzung den Widerspruch weiter verfolgt, ohne zur Benutzung auch nur vorzutragen. Dies gilt auch, wenn die Widersprechende nicht besonders auf die Erforderlichkeit zum Vortrag hingewiesen worden ist (vgl. BPatG GRUR 1996, 981, 982 ESTAVITAL; Ströbele/Hacker a. a. O. § 71 Rdn. 15 m. w. N.). Im Übrigen war die Widersprechende durch die Zwischenverfügung des Vorsitzenden des Senats vom 17. Oktober 2007 - wenn auch in einem anderen - 7 - Zusammenhang - auf die Problematik der Benutzungslage aufmerksam gemacht worden. Dr. Vogel von Falckenstein Paetzold Hartlieb Ko

Full & Egal Universal Law Academy