30 W (pat) 73/02  - 30. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 73/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 398 38 852 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. Juni 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, des Richters Schramm und der Richterin Hartlieb - 2 - beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie-sen. G r ü n d e I. Die Marke Urtivit ist am 4. September 1998 unter der Nr 398 38 852 für "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 8. Oktober 1998. Widerspruch erhoben hat am 20. November 1998 die Inhaberin der Marke 396 45 661 RubieVit, - 3 - die seit dem 12. Dezember 1996 für "Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" eingetragen ist. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Wi-derspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die von bei-den Marken umfaßten Waren könnten nach der Registerlage identisch sein, den erforderlichen deutlichen Abstand hielten die Vergleichsmarken aber ein. Sie stimmten nur in dem kennzeichnungsschwachen Bestandteil "Vit" überein, die Wortanfänge hätten aber ausreichend unterschiedliche Schrift- und Klangbilder, da zwar teilweise übereinstimmende Vokale und Konsonanten jedoch in abwei-chender Reihenfolge verwendet würden. Die Erinnerung der Widersprechenden (mit der Begründung, es bestehe phoneti-sche Verwechslungsgefahr) hat die Markenstelle zurückgewiesen mit der Begrün-dung, die klangliche Wiedergabe der Marken weise zwar Annäherungen in der Sil-benzahl, in den Endungen, in der Vokalfolge sowie in der Betonung der ersten und dritten Sprechsilbe auf, diese formalen Übereinstimmungen wirkten sich jedoch nicht entscheidend auf den klanglichen Gesamteindruck aus, da die abweichen-den Konsonanten am Wortanfang sowie Beginn der zweiten Sprechsilbe das Ge-samtklangbild gravierend veränderten. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt mit der Begründung, es bestehe Übereinstimmung im klanglichen Gesamteindruck durch die hellen Vo-kale "ie" und "i", was zu einem relativen Gleichklang führe. Für die mangels Re-zeptpflicht auch betroffenen Laien bestehe Verwechslungsgefahr. - 4 - Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Der Markeninhaber beantragt sinngemäß, die Beschwerde zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die angefochtenen Be-schlüsse der Markenstelle sowie den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Ab-satz 1 Nr 2 Markengesetz. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle ge-mäß § 42 Absatz 2 Nr 1, 43 Absatz 2 Satz 2 Markengesetz zu Recht zurückgewie-sen worden. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Absatz 1 Nr 2 Markengesetz ab von der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken er-faßten Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichti-gen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei die verschiedenen für die Beurtei-lung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwir-kung stehen (st Rspr vgl BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND). - 5 - Der Entscheidung wird eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit ein normaler Schutzumfang der Widerspruchsmarke zugrunde gelegt, auch wenn der Bestandteil "vit" wegen seiner häufigen Verwendung als Hinweis auf "Vitamin" oder "vita" kennzeichnungsschwach ist. Denn daraus kann nicht ohne weiteres auf eine verminderte Kennzeichnungskraft der Gesamtbezeichnung geschlossen wer-den. Ausgehend von der Registerlage können die Marken zur Kennzeichnung identi-scher Waren verwendet werden. Zu berücksichtigen ist weiter, daß bei den vorlie-genden Arzneimitteln keine Rezeptpflicht besteht und auch in tatsächlicher Hin-sicht der Fachverkehr nicht im Vordergrund steht, so daß allgemeine Verkehrskrei-se uneingeschränkt zu berücksichtigen sind. Auch insoweit ist aber davon auszu-gehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassen-den, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl EUGH MarkenR 1999, 236, 239 Lloyd/Loint's) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammen-hängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Auch bei Anlegung strenger Maßstäbe ist ein zur Vermeidung von Verwechslun-gen ausreichender Markenabstand eingehalten. Denn in ihrer Gesamtheit unter-scheiden sich die Vergleichsmarken Urtivit und RubieVit in den für die Beurtei-lung des Gesamteindrucks wesentlichen Kriterien ausreichend. Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, bestehen zwar bei der klanglichen Wiedergabe Annäherungen hinsichtlich der Silbenzahl in der Vokalfolge "U-i" so-wie in der Silbenbetonung, das Gesamtklangbild unterscheidet sich jedoch durch die abweichenden Konsonanten am Wortanfang sowie am Beginn der zweiten Sprechsilbe. Entscheidend ist insbesondere die auffällige Abweichung in der Laut-struktur "Ur" gegenüber "Ru" am Wortanfang, die entgegen der Ansicht der Be-- 6 - schwerdeführerin den Gleichklang der hellen Vokale "ie" bzw "i" in der Wortmitte nicht auszugleichen vermag. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im übri-gen auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle Bezug genommen. Die deutliche Abweichung in den Anfangsbestandteilen gewährleistet damit eine sichere Unterscheidung der Wörter im klanglichen und schriftbildlichen Gesamt-eindruck. Dem steht nicht die Identität der Endbestandteile "Vit" entgegen, da die-ser wegen ihres warenbeschreibenden Charakters und ihrer häufigen Verwendung als Markenbestandteil nur eine sehr untergeordnete kennzeichnende Bedeutung zukommt. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An-laß, § 71 Absatz 1 Markengesetz. Dr. Buchetmann Schramm Hartlieb br/Ko

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