30 W (pat) 87/11  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 87/11_______________(Aktenzeichen)Verkündet am6. Dezember 2012…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 30 2010 028 861.2hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Dorn und des Richters am Amtsge-richt Backesbeschlossen:Die Beschwerde und der Antrag auf Rückzahlung der Erinne-rungs- und der Beschwerdegebühr werden zurückgewiesen.G r ü n d eI.Zur Eintragung als Wortmarke in das Markenregister angemeldet ist das ZeichenMEDICAL SUNfür folgende Dienstleistungen der Klassen 35, 42 und 44:„Dienstleistungen und Beratung im Bereich Qualitätsmanagement; Zertifizierungen; Verleihen von Siegeln nach Qualitätsprüfung; Qualitätsprüfung und -sicherung durch Durchführung von Quali-tätskontrollen im Hinblick auf zertifizierte Dienstleistungen; Betrieb von Solarien.“Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Markenanmeldung nach Beanstandung vom 14. Juni 2010 mit Beschluss vom 29. Juli 2010 zurückgewiesen. Das Zeichen „MEDICAL SUN“ sei sprachüblich aus dem Verkehr bekannten englischen Worten gebildet; es werde im Sinne von „me-dizinische Sonne“ bzw. „medizinisch wirkende Sonne“ und deshalb als beschrei-bende Sachaussage hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen aufgefasst, zumal es nachweislich medizinische Sonnenstudios gebe. Ihm fehle deshalb die erforderliche Unterscheidungskraft. Dies gelte unmittelbar für die Dienstleistungen der Klasse 44 und ebenso für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 42, weil diese sich auf medizinische Solarien beziehen könnten. Das Zeichen stelle zudem für alle beanspruchten Dienstleistungen eine freihaltungsbedürftige, beschrei-bende Sachangabe dar, die sich dem maßgeblichen Verkehr unmittelbar und ohne weitere Gedankengänge erschließe.Der Anmelder hat Erinnerung eingelegt und u. a. die Rückzahlung der Erinne-rungsgebühr beantragt. Die Markenstelle habe u. a. deswegen gegen den Grund-satz des rechtlichen Gehörs verstoßen, weil die Beanstandung nur die Dienstleis-tungen der Klasse 44 betroffen habe.Die Erinnerung ist insgesamt - im Wesentlichen aus den Gründen des Erstbe-schlusses - erfolglos geblieben (Beschluss vom 16. Juni 2011). Eine Rückzahlung der Erinnerungsgebühr komme nicht in Betracht. Ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs vorliege, sei zweifelhaft. Jedenfalls aber habe sich ein etwaiger Verstoß nicht auf die Entscheidung in der Sache ausgewirkt.Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders mit der Begründung, das Zeichen „MEDICAL SUN“ habe in Bezug auf den Betrieb von Solarien einen un-scharfen Bedeutungsgehalt und sei deshalb unklar. Für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 habe es keine beschreibende Bedeutung. Darüber hinaus habe auch der Erinnerungsprüfer gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen.Der Anmelder beantragt sinngemäß,die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. Juli 2010 und vom 16. Juni 2011 aufzuheben und die Rückzahlung der Erinnerungs- und der Be-schwerdegebühr anzuordnen;hilfsweise beschränkt er das Dienstleistungsverzeichnis auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35 und 42;hilfsweise hierzu beansprucht er nur noch folgende Dienstleistun-gen der Klassen 35 und 42:„Dienstleistungen und Beratung im Bereich Qualitätsmanage-ment bei der Herstellung von Sonnenbrillen, Bekleidung, Kosmetika und Pharmazeutika; Dienstleistungen und Bera-tung im Bereich Qualitätsmanagement bei Friseuren zur Früh-erkennung von Hautveränderungen; Dienstleistungen und Be-ratung im Bereich Qualitätsmanagement in medizinischen Ein-richtungen;Zertifizierungen; Verleihen von Siegeln nach Qualitätsprüfung; Qualitätsprüfung und -sicherung durch Durchführung von Qualitätskontrollen im Hinblick auf zertifizierte Dienstleistun-gen; alle vorgenannten Dienstleistungen im Bereich der Her-stellung von Sonnenbrillen, Bekleidung, Kosmetika und Phar-mazeutika, bei Friseuren zur Früherkennung von Hautverän-derungen und in medizinischen Einrichtungen“.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht begründet, weil die angemeldete Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist. Dies gilt sowohl für den Hauptantrag als auch für die gestellten Hilfsanträge. Die Markenstelle hat die Anmeldung deshalb zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG). Der Antrag auf Erstattung der Er-innerungs- und der Beschwerdegebühr ist ebenfalls nicht begründet.1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 611 Rn. 66 f. - EUROHYPO; BGH GRUR 2010, 825, 826 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935 Rn. 8 - Die Vi-sion; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Haupt-funktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeich-neten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rn. 45 - Standbeutel; GRUR 2006, 229, 230 Rn. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rn. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710 Rn. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949 Rn. 10 - My World; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2010, 825, 826 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2009, 411 Rn. 8 - STREETBALL; GRUR 2009, 778, 779 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2009, 949 f. Rn. 10 - My World; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006).Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rn. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, 271 Rn. 11 - Link eco-nomy; GRUR 2009, 952, 953 Rn. 10 - DeutschlandCard; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - antiKALK). Dar-über hinaus besitzen auch solche Zeichen keine Unterscheidungskraft, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienst-leistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschrei-bender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 1100 Rn. 23 - TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855 Rn. 28 f. - FUSSBALL WM 2006). Letzteres kann sich insbesondere daraus ergeben, dass die beanspruchte Bezeichnung einen unmittelbar beschreibenden Inhalt für Waren oder Dienstleistungen hat, die mit den konkret zu prüfenden Waren oder Dienstleistungen in einem en-gen sachlichen Zusammenhang stehen (BGH GRUR 2009, 949, 950 Rn. 20 - My world).2. Nach diesen Grundsätzen kann dem Zeichen „MEDICAL SUN“ in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht zugesprochen werden. Dies gilt zunächst für die Dienstleistung „Betrieb von Solarien“. „MEDICAL SUN“ wird - wie von der Markenstelle zutreffenddargelegt - vom angesprochenen Verkehrskreis insoweit unmittelbar beschrei-bend verstanden. Angesprochen sind normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. Sie werden die ihnen aufgrund der vielfachen Verwendung im Inland verständlichen engli-schen Begriffe „medical“ und „sun“ als einheitlichen Begriff „MEDICAL SUN“ wahrnehmen und ihn als „medizinische Sonne“ im Sinne des medizinischen Besonnens, also eines gesundheitlich unbedenklichen oder heilenden Solari-ums bzw. Sonnenstudios verstehen. Das wird unterstützt durch die in den letzten Jahren öffentlich geführte Diskussion um die gesundheitlichen Gefah-ren von Sonne und Solarien, vor allem im Hinblick auf Hautkrebserkrankun-gen. Es kann unterstellt werden, dass diese Problematik dem angesproche-nen Verkehr zumindest in Stichworten geläufig ist. Das belegen die von der Markenstelle in Bezug genommenen Anlagen zum Beschluss vom 29. Juli 2010. Deshalb ist die genannte beschreibende Bedeutung für den Verkehr ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassbar. Eine die Unterschei-dungskraft bewirkende Mehrdeutigkeit des Begriffs „MEDICAL SUN“ ist nicht zu erkennen.Zu den Dienstleitungen der Klassen 35 und 42 hat „MEDICAL SUN“ zumin-dest einen engen beschreibenden Bezug. Dieser ergibt sich daraus, dass die genannten Dienstleistungen in engem sachlichen Zusammenhang mit Dienst-leistungen stehen, für die „MEDICAL SUN“ unmittelbar beschreibend ist. Das ist hier der Fall, weil sie auch für Betreiber von Solarien und Sonnenstudios erbracht werden können, für deren Dienstleistung „Betrieb von Solarien“ das Zeichen unmittelbar beschreibend ist. Auch sie sind Dienstleister, die Quali-tätsmanagement und/oder Qualitätsprüfungen in Anspruch nehmen, um - maßgeblich zu Werbezwecken - Zertifizierungen oder Qualitätssiegel zu er-langen. Dieser gewerbliche Verkehrskreis versteht den Begriff „MEDICAL SUN“ ebenso wie der Durchschnittsverbraucher. Anhaltspunkte für ein abwei-chendes Verständnis sind nicht erkennbar.Der erste Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Mit ihm verzichtet der Beschwerdefüh-rer lediglich auf die Dienstleistung „Betrieb von Solarien“. Für die unverändert weiter beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 gilt das oben Gesagte.Hinsichtlich der mit dem eingeschränkten Verzeichnis des zweiten Hilfsantrags beanspruchten Dienstleistungen fehlt „MEDICAL SUN“ ebenfalls die erforder-liche Unterscheidungskraft. Auch zu diesen spezifizierten Dienstleistungen besteht sämtlich ein enger beschreibender Bezug des Zeichens. Teilweise können sie für die Betreiber von medizinischen Solarien erbracht werden, da es sich dabei um medizinische Einrichtungen handelt, wie sich bereits aus den Recherchen der Markenstelle ergibt. Insoweit gilt das oben zum Hauptantrag Gesagte. Die Dienstleistungen sprechen im Übrigen Hersteller von Waren an, die dem Sonnenschutz dienen. Diese werden den Begriff „MEDICAL SUN“ hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen ohne Analyse oder weitere gedankliche Schritte so verstehen, dass sie im Hinblick auf die medizinischen Auswirkungen von Sonneneinstrahlung erbracht werden. Ihnen kann die Dis-kussion um die gesundheitlichen Gefahren von Sonneneinstrahlung als be-kannt und geläufig unterstellt werden. Für die Hersteller von Sonnenbrillen, Bekleidung, Kosmetika und Pharmazeutika liegt der unmittelbare sachliche Bezug auf der Hand. Hinsichtlich dieser Waren weist das Zeichen nämlich da-rauf hin, dass sie einen besonderen, medizinisch überprüften Sonnenschutz bieten. Dies wird (unter anderem) durch Dienstleistungen und Beratung im Be-reich Qualitätsmanagement, Qualitätsprüfung und Qualitätskontrollen bei der Herstellung erreicht und durch Zertifizierungen für Dritte (Handel und Endver-braucher) sichtbar gemacht. Daran wird der enge sachliche Bezug zu den be-anspruchten Dienstleistungen deutlich.Ein enger beschreibender, weil sachlicher Bezug besteht auch hinsichtlich der an Friseure gerichteten Dienstleistungen mit dem Ziel „zur Früherkennung von Hautveränderungen“. Das optische Erkennen (nicht eine Diagnose) von Er-krankungen der Kopfhaut ihrer Kunden gehört zur Ausbildung und Berufstätig-keit der Friseure (vgl. § 7 Abs. 4 Nr. 1.a FriseurAusbV 2008). Das gilt primär in Bezug auf ihre Tätigkeit und die Verträglichkeit von Haarpflege- und Haarfär-bemitteln. Dabei haben sie auch die Möglichkeit, Auffälligkeiten oder Verände-rungen der Kopfhaut zu bemerken und die Kunden auf diese aufmerksam zu machen. Das sich daraus ergebende Potential zur Früherkennung von Haut-krankheiten ist in Friseur-Fachkreisen bekannt. Es war beispielsweise bereits 2009 Gegenstand einer Veröffentlichung in einer vom Zentralverband des deutschen Friseurhandwerks herausgegebenen Fachzeitschrift (vgl. Friseur-welt vom 17. September 2009: „Hautkrankheiten bei Kunden“). Überdies wird die potentielle Möglichkeit der Früherkennung von Hautveränderungen, insbe-sondere von Hautkrebs, durch Friseure in Ärztekreisen aktuell diskutiert (vgl. Ärztezeitung.de, Artikel vom 10. April 2012 „Hautkrebs-Check beim Friseur“; aerzteblatt.de, Blog vom 20. März 2012 „Hautkrebs: Früherkennung beim Fri-seur“).3. Die Erstattung der Beschwerdegebühr war nicht geboten. Diese kann gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG im Ausnahmefall aus Billigkeitsgründen angeordnet werden. Solche besonderen Gründe liegen nicht vor. Ein grober Verfahrens-fehler, insbesondere ein Verstoß der Markenstelle gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs ist nicht zu erkennen. Im Übrigen fehlt es jedenfalls an der Kausalität eines etwaigen Verfahrensverstoßes für das materielle Prüfungser-gebnis (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, § 71 Rn. 47).Eine Rechtsgrundlage für die beantragte Rückzahlung der Erinnerungsgebühr besteht nicht. Deren Erstattung erfolgt gemäß § 64 Abs. 5 MarkenG im Rah-men der Entscheidung über die Erinnerung (vgl. BPatG 28 W (pat) 39/08; 28 W (pat) 94/08). Soweit diese Entscheidung aufgrund der Beschwerde zu überprüfen ist, müsste sie sich als ermessensfehlerhaft erweisen. Das ist aus den zu § 71 Abs. 3 MarkenG genannten Gründen nicht der Fall.Hacker Dorn BackesCl

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