30 W (pat) 95/10  - 30. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT30 W (pat) 95/10_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 30 2008 025 847.0hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 24. Januar 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Winter und des Richters am Amtsgericht Backesbeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Zur Eintragung als abstrakte Farbmarke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register ist angemeldetrot (RAL 3000)für Waren der Klasse 9, die zunächst wie folgt benannt waren:„Optische Apparate und Instrumente und optische Geräte aus dem Bereich der Lasertechnologie für Labor- und Experimentierzwecke sowie für die wissenschaftliche Forschung“.Die Markenstelle für Klasse 9 hat die Anmeldung nach vorheriger Beanstandung mit zwei Beschlüssen vom 11. Mai 2010 und vom 30. September 2010, letzterer ergangen im Erinnerungsverfahren, wegen fehlender Unterscheidungskraft zu-rückgewiesen. Der angesprochene Verkehr umfasse nicht nur wissenschaftliche Fachkreise, sondern auch andere Abnehmer, z. B. Schulen. Umstände, die dafür sprächen, dass der Verkehr in der beanspruchten Farbe einen unternehmerischen Herkunftshinweis sehe, seien nicht ersichtlich. Auf dem relevanten Warengebiet würden unterschiedlichste Farbtöne zur Gestaltung benutzt, ohne dass über die Farbe eine Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen erfolge. Die Farbe rot (RAL 3000) sei für die Waren zudem nicht so speziell, eigentümlich oder unge-wöhnlich, dass sie sich von anderen Farben klar erkennbar unterscheide. Im Übri-gen bestehe ein überragendes Interesse der anderen Anbieter vergleichbarer Wa-ren, ebenfalls die Farbe rot zu nutzen, z. B. bei der Gestaltung wichtiger Bedien-elemente wie z. B. (Not-)Ausschaltknöpfe.Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit der Be-gründung, die Markenstelle habe verkannt, dass sich ihre Waren ausschließlich an Adressaten richteten, die sie im Bereich der Lasertechnologie für Labor und Ex-perimentierzwecke sowie für die wissenschaftliche Forschung nutzten. Sämtliche von der Markenstelle zum Vergleich herangezogenen Waren hätten hiermit nichts zu tun. Es gehe auch nicht um in roter Farbe gehaltene Warenbestandteile, son-dern um das Erscheinungsbild ganz spezieller Waren für einen hochgradig spe-zialisierten Abnehmerkreis. Hierfür gebe es nur ganz wenige Hersteller, von denen keiner Wettbewerbsprodukte in der beanspruchten Farbe anbiete. Vielmehr sei die Farbe rot dem angesprochenen Verkehrskreis als Kennzeichen ihrer Produkte so bekannt, dass von Verkehrsdurchsetzung im relevanten Marktsegment ausgegan-gen werden könne. Zum Beleg hierfür legt sie eine Vielzahl von ihr abgefragter Stellungnahmen von Universitätsmitarbeitern und eine eidesstattliche Versiche-rung ihres Geschäftsführers vom 13. Dezember 2012 vor. Auf deren Inhalt wird verwiesen.Nachdem sie zunächst behauptet hat, exakt den Farbton RAL 3000 zu verwen-den, schränkt sie dies dahingehend ein, es handele sich um eine Farbe „nahe RAL 3000“, da die exakte Reproduktion dieser Farbe auf den Waren technisch nicht möglich sei.Die Anmelderin hat das Warenverzeichnis im Verlauf des Beschwerdeverfahrens mehrfach geändert. Im Anschluss an die Erörterungen in der mündlichen Ver-handlung vom 1. Dezember 2011 hat sie mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2011 beansprucht (zweite Fassung):„optomechanische Bauteile aus dem Bereich der Lasertechnologie für Labor- und Experimentierzwecke sowie für die wissenschaftli-che Forschung in Form von Haltern für Linsen und Spiegel, beste-hend aus zwei gegeneinander verstellbaren Platten, von denen die vom ankommenden Laserstrahl abgewandte Platte die Farbe RAL 3000 aufweist, während die dem ankommenden Laserstrahl zugewandte Platte die Grundfarbe Schwarz aufweist oder optisch diffus reflektierend ist.“Nach Anregung des Gerichts, vor dem Wort „Labor- und Experimentierzwecke“ das Wort „wissenschaftliche“ einzufügen (Zwischenbescheid vom 13. Januar 2012 mit Erinnerung vom 12. Juli 2012) hat sie das Warenverzeichnis mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2012 wie folgt formuliert (dritte Fassung):„optomechanische Halter für optische Geräte zur Strahlenführung von Laserstrahlen wobei die Halter auf ihrer dem ankommenden Laserstrahl zugewandten Seite in der Grundfarbe Schwarz, ge-sandstrahlt oder die diffusreflektierend sind und auf ihrer vom an-kommenden Laserstrahl abgewandten Seite als Erkennungszei-chen die Farbe RAL 3000 aufweisen.“Mit dieser Maßgabe beantragt sie,die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 11. Mai 2010 und vom 30. Septem-ber 2010 aufzuheben,hilfsweise: die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Rechtsfrage zu-zulassen, ob es der Eintragung einer Farbmarke, die durch den Farbton RAL 3000 definiert ist, hinderlich sein kann, wenn die in Frage kommenden Verkehrskreise übereinstimmend bescheini-gen, dass die in Rede stehenden Waren auch dann als aus dem Hause der Anmelderin stammend erkannt werden, wenn die Farbe „nahe RAL 3000“ ist.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II.Die Beschwerde ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Die Marken-stelle hat die Anmeldung zu Recht wegen fehlender Unterscheidungskraft zurück-gewiesen (§ 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1).1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 611 Rn. 66 f. - EUROHYPO; BGH GRUR 2010, 825, 826 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935 Rn. 8 - Die Vi-sion; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Haupt-funktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeich-neten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rn. 45 - Standbeutel; GRUR 2006, 229, 230 Rn. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rn. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710 Rn. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949 Rn. 10 - My World; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2010, 825, 826 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2009, 411 Rn. 8 - STREETBALL; GRUR 2009, 778, 779 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2009, 949 f. Rn. 10 - My World; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006).Diese Grundsätze finden auch bei abstrakten Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 - Farbe Orange; BGH GRUR 2010, 637, 638 Rn. 12 - Farbe gelb). Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahr-genommen werden wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein ge-sondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Her-kunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen (EuGH GRUR Int. 2005, 135 Rn. 30 - MagLite; GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 38 f. - Heidelberger Bauchemie; GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 - Farbe Orange; BGH GRUR 2010, 637, 638 Rn. 12 - Farbe gelb). Zudem ist bei ab-strakten Farbmarken auch im Rahmen des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 41 - Heidelberger Bauchemie). Dementsprechend ist bei abstrakten Farbmarken auch bei Zu-grundelegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus-zugehen, dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche Unterschei-dungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Bei abstrakten Farbmarken ist deshalb regelmäßig zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die gleichwohl die Annahme rechtfertigen, die angemeldete Marke sei unterschei-dungskräftig. Diese Beurteilung erfordert eine umfassende Prüfung des Ver-kehrsverständnisses bei der Wahrnehmung der Farbe auf dem in Rede ste-henden Waren- oder Dienstleistungssektor und des Interesses der Allgemein-heit an der freien Verfügbarkeit der beanspruchten Farbe. Von Bedeutung für die Beurteilung des Schutzhindernisses ist in diesem Zusammenhang auch, ob die Eintragung der Farbe für eine Vielzahl von Waren oder Dienstleistun-gen oder eine bestimmte Gruppe von Waren oder Dienstleistungen beantragt worden ist. Besondere Umstände, bei denen eine abstrakte Farbmarke über Unterscheidungskraft verfügen kann, können insbesondere dann vorliegen, wenn die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 71 - Libertel; GRUR Int. 2005, 227 Rn. 79 - Farbe Orange; BGH GRUR 2010, 638, 639 Rn. 13 - Farbe gelb).2. Nach diesen Grundsätzen kann der angemeldeten abstrakten Farbmarke von Hause aus nicht die erforderliche Unterscheidungskraft zugesprochen werden.Gegenstand der Prüfung im Beschwerdeverfahren ist allein die zweite Fas-sung des Warenverzeichnisses gemäß Schriftsatz vom 8. Dezember 2011, denn die mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2012 eingereichte Fassung ist ge-genüber der vorhergehenden in mehrfacher Hinsicht unzulässig erweitert und damit unbeachtlich (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 39 Rn. 3; In-gerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 32 Rn. 17, je m. w. N.). Das gilt auch dann, wenn die Erweiterung - wie hier - durch den Wegfall von Einschränkungen ei-nes vormaligen Verzeichnisses zustande kommt (BPatG 33 W (pat) 12/05- Olympiafackel). Im vorliegenden Fall besteht die unzulässige Erweiterung der dritten gegenüber der zweiten Fassung zunächst darin, dass nicht nur Halter für Linsen und Spiegel, sondern allgemein Halter für optische Geräte zur Strahlenführung von Laserstrahlen beansprucht werden. Zudem ist das Merkmal, dass die Halter aus zwei gegeneinander verstellbaren Platten be-stehen, entfallen. Vor allem aber werden die Waren nicht mehr nur „für Labor-und Experimentierzwecke sowie für die wissenschaftliche Forschung“, son-dern allgemein beansprucht. Insoweit ist das Warenverzeichnis auch gegen-über der ursprünglichen Fassung erweitert.Eines Hinweises an die Anmelderin gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht. Grundsätzlich besteht keine Veranlas-sung, Markenanmelder auf ggf. der Eintragung zuträgliche Einschränkungen des eingereichten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses hinzuweisen, da es sich hierbei um einen Teilverzicht auf die beantragte Marke und deshalb um eine Änderung der materiell-rechtlichen Entscheidungsgrundlage handelt (vgl. BGH GRUR 2012, 1044 Rn. 18 - Neuschwanstein). Im Übrigen hatte der Senat die Anmelderin zuvor darauf hingewiesen, wie die zweite Fassung des Warenverzeichnisses in zulässiger Weise hätte weiter eingeschränkt werden können, um den von der angemeldeten Marke angesprochenen Verkehrskreis sachgerecht zu begrenzen. Diesem Hinweis ist die Anmelderin jedoch nicht gefolgt.Da es sich bei der Farbe rot (RAL 3000) um eine Grundfarbe handelt, fehlt ihr im Allgemeinen die Unterscheidungskraft von Haus aus. Besondere Um-stände, aufgrund derer ihr im konkreten Fall Unterscheidungskraft zugespro-chen werden könnte, liegen nicht vor. Es kann insbesondere nicht davon aus-gegangen werden, dass die Anmelderin mit den beanspruchten Waren in ei-nem sehr spezifischen Markt agiert. Ausweislich der zweiten Fassung des Wa-renverzeichnisses sind nach wie vor sämtliche Unternehmen und Einrichtun-gen angesprochen, die Lasertechnologie für Labor- und Experimentierzwecke einsetzen, also nicht nur Hochschulen, sondern z. B. auch alle weiterführen-den Schulen, in denen Physikunterricht oder Physikkurse angeboten werden, bzw. die dort für das Beschaffen derartiger Waren zuständigen Personen. Die genannten Labor- und Experimentierzecke sind nicht, wie mit der Anmelderin ausführlich erörtert und vom Senat angeregt, eingeschränkt und können des-halb nicht nur der Wissenschaft, sondern auch der Bildung und jedem anderen Zweck dienen. Da es in Deutschland allein über 3.000 Gymnasien (vgl. Wi-kipedia - Gymnasium) gibt und eine unbekannte Zahl von Unternehmen hin-zutritt, die ebenfalls Lasertechnologie für Labor- und Experimentierzwecke einsetzen können, kann nicht von einem sehr spezifischen Markt ausgegan-gen werden.Es kann auch nicht festgestellt werden, dass auf dem Sektor der bean-spruchten Waren eine Gewöhnung des Verkehrs an Farben als Kennzeich-nungsmittel eingetreten ist, und dass die Farbe rot (RAL 3000) hier als unter-nehmerischer Herkunftshinweis wirkt. Festgestellt werden kann vielmehr das Gegenteil, nämlich eine rein dekorative Nutzung von Farben im betroffenen Warensektor. Andere Hersteller identischer Waren bieten diese ebenfalls far-big abgesetzt an. Dabei handelt es sich - wie das in der mündlichen Verhand-lung vom 1. Dezember 2011 erörterte Angebot von Haltern der Firma Pho-tonics Technologies zeigt (s. Anlagen zum Protokoll) - um eine rein dekorative Farbgestaltung in unterschiedlichen Farben. So heißt es unter der Überschrift „Colour Concept Components“: „Availabilitiy in 9 colours not only makes your optical table look interesting, but it will help you to differentiate light beams on a crowded optical layout.“ Zur freien Auswahl der Kunden stehen neben gold-gelb, orange, grün, blau und schwarz auch rot. Diese Nutzung spricht dage-gen, dass der Verkehr hier an Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt wäre. Er wird die Farbe vielmehr als dekorative oder funktionale Aufmachung ansehen.3. Da das angemeldete Zeichen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Ein-tra-gung ausgeschlossen ist, kann dahinstehen, ob auch ein Eintragungshindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht.4. Die Anmelderin kann sich auch nicht mit Erfolg auf Verkehrsdurchsetzung i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG berufen. Zur Begründung der Verkehrsdurchset-zung eines abstrakten Farbzeichens müsste dargelegt und nachgewiesen sein, dass die beteiligten Verkehrskreise die Farbe an sich als markenmäßi-gen, eigenständig kennzeichnenden Hinweis auf die Beschwerdeführerin an-sehen (vgl. BPatG 28 W (pat) 223/04 - Farbe verkehrsrot), und dass der Zu-ordnungsgrad im angesprochenen Verkehrskreis bei mindestens 50 % liegt (vgl. BGH GRUR 2010, 138, 142 Rn. 41 - ROCHER-Kugel; GRUR 2011, 65, 68 Nr. 27 - Buchstabe T mit Strich). An beiden Voraussetzungen fehlt es.Der Vortrag der Anmelderin und die hierzu vorgelegten Unterlagen begründen noch nicht einmal eine Anfangsglaubhaftmachung, die eine Zurückverweisung an die Markenstelle mit dem Auftrag rechtfertigen könnte, die Verkehrsdurch-setzung zu prüfen. Die vorgelegten Unterlagen zur Bekanntheit und Zuord-nung der angemeldeten Marke in wissenschaftlichen Kreisen tragen eine sol-che Anfangsglaubhaftmachung nicht. Allenfalls bestätigen sie die Bekanntheit des Zeichens bei verschiedenen Lehrstühlen an den technischen Universitä-ten Darmstadt, Dortmund und Braunschweig sowie den Universitäten Bonn, Düsseldorf, Duisburg-Essen, Freiburg, Göttingen, Hamburg, Heidelberg, Karlsruhe, München, Saarland, Tübingen und Würzburg, also an 15 Hoch-schulen in Deutschland. Angesichts einer Gesamtzahl von 105 Universitäten und 211 Fachhochschulen in Deutschland (vgl. Wikipedia - Liste deutscher Hochschulen) erfassen der Vortrag der Anmelderin und die dazu vorgelegten Unterschriften lediglich einen Anteil von etwa 5 %. Dass an den übrigen Universitäten und Fachhochschulen weder Physik gelehrt noch Laser-technologie für Labor- und Experimentierzwecke eingesetzt würde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.Hinzu kommt, dass - wie oben ausgeführt - mangels der seitens des Senats angeregten Einschränkung des Warenverzeichnisses auf den Wissenschafts-bereich auch Unternehmen und weiterführende Schulen bzw. die jeweils für das Beschaffen von Material für Labor- und Experimentierzwecke zuständigen Personen zu den von den beanspruchten Waren angesprochenen Verkehrs-kreisen gehören. Es ist nichts dazu vorgetragen oder ersichtlich, dass die an-gemeldete Marke diesem Verkehrskreis gegenüber zum Einsatz gekommen ist. Damit ist der in Betracht kommende Zuordnungsgrad als verschwindend gering anzusehen. Er liegt bereits im Promillebereich, weil es in Deutschland allein ca. 3.000 Gymnasien gibt (siehe oben). Auf die genaue Zahl der eben-falls angesprochenen Unternehmen kommt es deshalb nicht mehr an.Auch die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Anmelderin vom 13. Dezember 2012 ergibt kein der Anmelderin günstigeres Bild. Danach steht im Raume, dass die Anmelderin mit ihren Produkten seit 14 Jahren am Markt tätig ist und damit jährlich einen Umsatz von mehr als … € er-wirtschaftet hat. Dieser Betrag ist aufgrund des Fehlens jeder Information zur Größe des Gesamtmarkts für derartige Produkte ohne jede Aussagekraft. Außerdem bezieht er sich explizit auf die unzulässig erweiterte dritte Fassung des Warenverzeichnisses.5. Bei dieser Sachlage kommt es auf die im Laufe des Beschwerdeverfahrens erörterte Frage nicht mehr an, ob die Anmelderin exakt die Farbe rot (RAL 3000) oder eine Farbe „nahe RAL 3000“ nutzt, und ob die von der Anmelderin befragten Verkehrskreise bescheinigen, dass die in Rede stehenden Waren auch dann als aus dem Hause der Anmelderin stammend erkannt würden, wenn die Farbe „nahe RAL 3000“ ist. Selbst wenn dem so wäre, ergäbe sich ungeachtet der markenrechtlichen Folgen der Benutzung einer anderen als der angemeldeten Farbe keine hinreichende Anfangsglaubhaftmachung für eine Verkehrsdurchsetzung.Die Beschwerde kann deshalb keinen Erfolg haben.6. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Zulassungsgründe gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG liegen nicht vor. Die von der Anmelderin benannte, an sich durchaus zulassungswürdige Rechtsfrage stellt sich aus den oben genannten Gründen nicht.Hacker Winter BackesCl

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