BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 98/00 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 15. Januar 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - … betreffend die Marke 397 47 383 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung APROZIDE ist nach Teillöschung noch für die Waren "rezeptpflichtige pharmazeutische Erzeugnisse zur Vorbeugung und zur Behandlung von kardiovaskulären Erkrankungen" im Markenregister eingetragen. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren Marke 1 180 693 - 3 - ACCUZIDE, die für die Waren "Arzneimittel, nämlich Herz-Kreislaufmittel" geschützt ist. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluß einer Beamtin des höheren Dienstes Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der jüngeren Marke angeordnet. Maßgebend seien die allgemeinen Verkehrskreise, die wegen der identischen oder sehr ähnlichen Erzeugnisse die Vergleichsmarken nicht ausreichend deutlich auseinanderhalten könnten. Denn die Abweichungen in der Wortmitte würden die deutliche Übereinstimmung in den Eckbestandteilen A...ZIDE nicht ausgleichen. Die Inhaberin der jüngeren Marke hat Beschwerde erhoben. Sie trägt vor, der Be-standteil "ZIDE" sei beschreibend, denn er weise auf eine abtötende oder eine Säure enthaltende (acid) Substanz hin. Auch enthalte die Widerspruchsmarke ei-nen Hinweis auf das Diuretikum "Hydrochlorothiazid", womit der Verkehr den übri-gen Markenbestandteilen erhöhte Aufmerksamkeit zuwende. "ACCU" und "APRO" aber seien klanglich gut auseinanderzuhalten, dies insbesondere, weil "ACCU" auf "Batterie" und damit auf ein Präparat für Herzerkrankungen deute. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, - 4 - die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält in erster Linie eine gedankliche Verwechslungsgefahr für gegeben. Beide Marken könnten Präparate im gleichen Indikationsbereich kennzeichnen. Die Wi-derspruchsmarke "ACCUZIDE" werde zusammen mit einer ebenfalls der Wider-sprechenden zustehenden Marke "ACCUPRO" gleichsam als Geschwisterpaar angeboten und entsprechend beworben. Zunächst werde "ACCUPRO" als das mildere Arzneimittel verabreicht, bei anhaltenden Beschwerden werde "ACCUZIDE" als stärkeres Medikament verordnet. Die Widersprechende legt hier-für eine Werbeanzeige vor. Treffe der Verbraucher nunmehr auf "APROZIDE", so könnte er annehmen, daß die Produktpalette der Widersprechenden um ein drittes Medikament - für eben denselben Krankheitsbereich aber zB mit anderen Wirk-stoffen - erweitert worden sei. Es liege aber auch eine unmittelbare klangliche Verwechslungsgefahr vor, denn der Bestandteil "ZIDE" sei nicht verbraucht und die klanglichen Unterschiede beider Marken seinen angesichts der identischen Indikationsgebiete zu gering. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auf-fassung des Gerichts keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Nach der Registerlage können die Marken zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet werden, denn der weite Indikationsbereich "Herz-Kreislaufmittel" der - 5 - Widerspruchsmarke umfaßt die Präparate zur Behandlung der "kardiovaskulären Erkrankungen" seitens der jüngeren Marke. Wegen der dort bestehenden Re-zeptpflicht ist aber bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr überwiegend auf die Auffassung der verordnenden Ärzte abzustellen, die eigenverantwortlich die Auswahl von Arzneimitteln treffen und dabei entsprechende Sorgfalt aufwenden (vgl BGH MarkenR 2000, 138 - Ketof/ETOP). Dennoch bedingt der verwechs-lungsfördernde Umstand der Warenidentität - der ja auch eine Übereinstimmung in den Wirkstoffen bedeuten kann, was hier durchaus nicht fernliegend ist - entweder einen deutlichen Abstand der jeweiligen Kennzeichnungen oder aber sonstige Umstände, die die Anforderungen an den Markenabstand sinken lassen könnten. Beides liegt nicht vor. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "ACCUZIDE" ist durchschnitt-lich, denn "ACCU" mag auf "Batterie" oder "Akkumulation" hinweisen (wobei die Verbindung zu "Herz-Kreislauf" nicht ohne weiteres ersichtlich ist), eine Kenn-zeichnungsschwäche der Gesamtmarke ergibt sich hieraus aber nicht. Ebenso-wenig kann dies der weitere Bestandteil "ZIDE" bewirken. "Zid" ist im medizini-schen Bereich in der Regel ein Wortteil mit der Bedeutung "töten" (vgl Pschyrem-bel, Klinisches Wörterbuch, 257. Aufl, S 1694). Bei "Herz-Kreislaufmittel" aber ist ein solch beschreibender Anklang kaum sinnvoll. Naheliegender und von der Wi-dersprechenden auch eingeräumt ist die Anlehnung dieses Markenteils aus den INN Wirkstoff "Hydrochlorothiazid" (der im übrigen auch in dem mit der Marke ge-kennzeichneten Präparat enthalten ist). Dieser Wirkstoff gehört zu den Thiaziddiu-retika, einer Gruppe mittelstark und potrahiert wirkender Diuretika, die eine erhöh-te Ausscheidung von Elektrolyten und Wasser bewirken (vgl Pschyrembel aaO S 1526). Da die Marke aber lediglich die letzten drei Buchstaben dieses INN über-nommen hat, kann hieraus eine Beeinträchtigung der kennzeichnenden Wirkung nicht entstehen. Allerdings gibt es weitere Arzneimittel, die mit dem Bestandteil "zid" bzw "zide" auf eben den selben INN hinweisen (zB "amilozid von ct", "Thiazid Comp. Wolff", "Spironothiazid", "Capozide mite", "triazid von ct" ua, vgl Rote Liste 1999). Dies führt jedoch allenfalls zur Bejahung von beschreibenden Anklängen - 6 - dieses Markenteils, für eine Schwächung des Gesamtzeichens reicht dies nicht aus. Die Widersprechende kann vielmehr einen im oberen Bereich des Durch-schnitts liegenden Schutzumfang beanspruchen. Im Verfahren vor der Markenstel-le hat sie eine erhöhte Kennzeichnungskraft behauptet, dies für das Jahr vor der Anmeldung mit einem Umsatz von über … Millionen DM substantiiert und mit einem Umfrageergebnis zur Verordnungshäufigkeit des Präparats belegt (Markterhebungsdaten der Fa M… ). Danach wird das Präpa rat ACCUZIDE von über … % der verordnenden Ärzte bei Herz- Kreislauferkrankungen verschrieben. Demgegenüber ist das pauschale Bestreiten der Inhaberin der jüngeren Marke unbeachtlich, da es sich nur auf die Rechtsfolge und nicht auf die dieser zugrundeliegenden Tatsachen bezieht (vgl BPatG, GRUR 1997, 840 – Lindora/Linola), so daß davon auszugehen ist, daß es sich bei der Widerspruchsmarke um eine den in diesem Indikationsbereich tätigen Ärzten gut bekannte und auch gut benutzte Marke handelt. Die jüngere Marke greift in den Schutzbereich der Widerspruchsmarke ein. "APROZIDE" und "ACCUZIDE" stimmen im ersten sowie in den letzten vier Buch-staben vollständig überein, wobei die Wortendung "ZIDE", wie oben dargelegt, zwar beschreibende Anklänge hat, markenrechtlich jedoch nicht verbraucht ist. Auch wenn die Gleichheit in den beschreibenden Anklang aufweisenden Mar-kenteilen geringes Gewicht zukommt als reinen Phantasiezeichenteilen, so führt hier die Gesamtbetrachtung zur Verwechslungsgefahr, da die Marken auch in den übrigen Bestandteilen Ähnlichkeiten aufweisen. "APRO" und "ACCU" haben zwar nur einen von insgesamt vier Buchstaben übereinstimmend, die Vokale "O" und "U" sind jedoch beide klangdunkel, bei "C" (gesprochen wie "k") und "P" handelt es sich jeweils um Verschlußlaute, und die etwas deutlicheren Abweichungen zwi-schen "R" und "C" sind angesichts dieser Übereinstimmungen nicht mehr aus-reichend, um die Klanggemeinsamkeiten aufzuheben. Diese unmittelbare Verwechslungsgefahr wird bestätigt durch die gedanklichen Verbindungen, die bei den Vergleichsmarken vorliegen. Zwar genügt für eine ge-- 7 - dankliche Verwechslungsgefahr nicht jegliche gedankliche Assoziation und Erin-nerung an die eine Marke, wenn man die andere Marke antrifft. Sind die Um-stände aber so, daß der Verbraucher aufgrund objektiver Anhaltspunkte anneh-men kann und darf, der Hersteller des einen Produkts habe die Qualitätsverant-wortung auch für das andere Produkt übernommen, so ist ein rechtlich beachtli-ches gedankliches miteinander in Verbindung Bringen der Marken gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht ausgeschlossen. Kennt der Verbraucher die beiden Marken der Widersprechenden "ACCUPRO" und "ACCUZIDE" und ist ihm be-kannt, daß die damit gekennzeichneten Arzneimittel im gleichen Indikationsbe-reich eingesetzt werden, teilweise aber andere Wirkstoffe haben, so ist es nicht ausgeschlossen, daß er beim Antreffen der angegriffenen Marke "APROZIDE" eine Verbindung zu den beiden jüngeren Marken herstellt. Die Art der Markenge-staltung könnte nämlich den Gedanken aufkommen lassen, daß ein drittes Arz-neimittel mit einem neuen zusätzlichen Wirkstoff als Folgepräparat der älteren Medikamente unter der Verantwortung des selben Herstellers gefertigt worden ist. Ob derartige Überlegungen grundsätzlich für die Bejahung einer gedanklichen Verwechslungsgefahr ausreichend sind bzw ob sie im vorliegenden Fall für sich allein genügten, um eine Verwechslungsgefahr in rechtserheblichem Ausmaß zu bejahen, kann hier dahingestellt bleiben. Es erscheint jedoch zulässig, bei der vor-liegenden sehr speziellen Konstellation eine solche Gedankennähe auch bei der unmittelbaren Verwechslungsgefahr nicht unberücksichtigt zu lassen, in dem Sinn, daß die Unterscheidbarkeit zusätzlich erschwert ist, wenn der sich von der Wider-spruchsmarke unterscheidende Zeichenteil an ein anderes auf demselben Einsatzgebiet verwendetes "Vormittel" der Widersprechenden erinnert. Die Beschwerde ist demnach ohne Erfolg. Zu einer Auferlegung von Kosten besteht kein Anlaß (§ 71 Abs 1 MarkenG). Dr. Buchetmann Winter Schwarz-Angele Mü/Hu
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