BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 103/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 10.99 - 2 - betreffend die Marke 397 13 865 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) am 20. März 2002 durch die Vorsitzende Richterin Winkler sowie die Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. Februar 2001 abgeändert. Die Marke 397 13 865 wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 115 293 gelöscht für: Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischwaren, soweit in Klasse 24 enthalten, insbe-sondere Vorhänge, Handtücher, Badetücher, Bettwäsche, Tischsets, Tischläufer; Bekleidungsstücke, insbesondere Bademäntel; Spitzen und Stickereien, Bänder und Schnür-bänder. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 23. Juli 1998 für die Waren Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischwaren, soweit in Klasse 24 enthalten, insbe- - 3 - sondere Vorhänge, Handtücher, Badetücher, Bettwäsche, Tischsets, Tischläufer; Haushaltsartikel, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fisch-bein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen; Bekleidungsstücke, insbesondere Bademäntel; Schuhwaren und Kopfbedeckungen; Spitzen und Stickereien, Bänder und Schnürbänder eingetragene Wortmarke 397 13 865 JASMIN ist Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 1 115 293 JASMIN die seit 1987 eingetragen ist und zwar seit 1988 noch für folgende Waren: Hüllen zum Einfüllen von Federn/Daunen beziehungsweise deren Mischungen oder Synthetik-/Naturfasern und/oder Schaumstoff für die Herstellung von Kopfkissen, Zudecken und Unterbetten sowie Bettenteilen (ausgenommen Bettwä-sche). Weil die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchs-marke bestreitet, hat die Widersprechende verschiedene Mittel zur Glaubhaftma-chung der Verwendung vorgelegt und vorgetragen, die benutzten Hüllen für Kopf-kissen, Zudecken und Unterbetten seien der Kategorie Bettwäsche zuzuordnen; diese sei zu Tischdecken ähnlich. - 4 - Die Unterlagen enthalten Kataloge. Preislisten, Einleger und Umsatzzahlen für die Jahre 1994 bis 1998 für vorkonfektionierte Hüllen und gefüllte Bettenteile. Die Markenstelle für Klasse 24 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 6. Februar 2001 zurückgewiesen, weil die Umsatzzahlen nicht nach Hüllen und Bettenteilen spezifiziert seien. Gegen diese Entscheidung hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und aufgeschlüsselte Umsatzzahlen vorgelegt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke stellt den Antrag, die Eintragung der Marke 397 13 865 aufrechtzuerhalten. Sie ist der Ansicht, die Benutzungsnachweise bezögen sich ausschließlich auf gesteppte Zudecken. Nur diese seien nachgewiesen. Bettwäsche möge ähnlich zu den Tischdecken der angegriffenen Marke sein, sei aber aus dem Warenver-zeichnis der Widersprechenden ausdrücklich ausgenommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg, denn die angegriffene Marke ist hinsichtlich der identischen und ähnlichen Waren wegen der Gefahr von Verwechslungen zu löschen. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Wider-spruchsmarke schon im patentamtlichen Verfahren in zulässiger Weise bestritten hat (§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) und nunmehr auch die Frist nach Satz 2 dieser Vorschrift maßgeblich ist, hatte die Widersprechende die Benutzung für die Zeit-räume von 1993 bis 1998 und März 1997 bis März 2002 glaubhaft zu machen. - 5 - Die genannten Umsatzzahlen belegen eine vom Umfang her ausreichende Benut-zung fünf Jahre vor Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke (von 1994 bis 1998) und fünf Jahre vor der Entscheidung (1997 und 1998). Die Benutzung für gesteppte Zudecken hat die Inhaberin der angegriffenen Marke anerkannt; auf die Benutzung weiterer Waren kommt es nicht an, da diese (Hüllen für die Herstellung von Kopfkissen, Zudecken und Unterbetten sowie Bettenteile) zu den gleichen Waren der angegriffenen Marke ähnlich bzw. unähnlich sind, wie gesteppte Zudecken. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die bei-den Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Dies ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beur-teilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Fakto-ren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke besteht (vgl BGH GRUR 2000, 886 - Bayer/BeiChem; 2001, 158, 159 – Drei-Streifen-Kennzeichnung). So kann z.B. ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad an Markenähnlichkeit ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH MarkenR 1999, 236 - Lloyd/Loint’s; BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA; 2000, 603 - Ketof/ETOP; 2000, 1040 - FRENORM/FRENON). Waren sind einander nämlich dann ähnlich, wenn sie so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise (hier die breite Masse der Verbrau-cher) der Meinung sein können, sie stammten aus denselben, oder jedenfalls wirt-schaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekenn-zeichnet sind (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6 Aufl, § 9 Rdn 41). - 6 - Entscheidend ist dabei, dass die beiderseitigen Waren hier unter Berücksichtigung einiger Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Ver-triebsart, ihr Verwendungszweck und ihre Eigenart als einander ergänzende Pro-dukte‚ enge Berührungspunkte aufweisen. Die als benutzt anerkannten gesteppten Zudecken gehören zu Bettwaren, wie sie die Widerspruchsmarke beansprucht, und sind im übrigen zu Webstoffen, Textil-waren, Tischwaren, Bekleidungsstücken, insbesondere Bademäntel; Spitzen und Stickereien, Bänder und Schnürbänder so ähnlich, dass bei identischen Marken eine Verwechslungsgefahr besteht. Webstoffe und Textilwaren werden zur Herstellung von Steppdecken zumindest verwendet, wenn Steppdecken nicht ohnehin unter Textilwaren fallen sollten. Tischwaren und Bekleidungsstücke (wie vor allem Schlafanzüge und Bademäntel) weisen Übereinstimmungen mit Steppdecken im Material auf und werden gemein-sam in Geschäften angeboten, wobei es sich auch um Spezialgeschäfte für Betten und Zubehör handeln kann. Gleiches gilt für Spitzen, Stickereien, Bänder und Schnürbänder; außerdem kön-nen Steppdecken Spitzen und Stickereien als Verzierung sowie Bänder oder Schnürbänder als Zubehör – etwa zum Befestigen - aufweisen. Die absolute Grenze der Ähnlichkeit liegt dort, wo trotz Identität der Marken und des höchst denkbaren Schutzumfangs der älteren Marke eine Verwechslungsge-fahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auszuschließen ist. Dies ist hier bei Haushaltsartikeln aus diversen – nicht aber textilen – Materialien der Fall. Die insoweit gänzlich fehlende Warenähnlichkeit kann auch nicht durch die Identität der Marken ausgeglichen werden (vgl BGH GRUR 1999, 245 - LIBERO; GRUR 1999, 731 – Canon II). Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte durchschnittlich. - 7 - Damit besteht bei Markenidentität die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der im Tenor genannten Waren. Zu einer Kostenauferlegung besteht kein Anlass (§ 71 Abs 1 MarkenG). Winkler Sekretaruk Dr. Albrecht Fa
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